Bundesarbeitsgericht erlaubt einseitige Anordnung von PCR-Tests

Arbeitsschutz

Gekommen, um zu bleiben: Ab kommenden Herbst werden sich die meisten Arbeitgeber wieder intensiver mit dem Thema Corona auseinandersetzen müssen. Zwar ist die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung zum 25. Mai 2022 ausgelaufen und das derzeit in den Medien publizierte Schutzkonzept der Bundesregierung beschränkt sich nur noch auf wenige Maßnahmen. Unabhängig davon greifen aber die allgemeingültigen Regeln des Arbeitsschutzes. Auch ohne Vorgaben des Staates sind Unternehmen somit weiterhin zu Maßnahmen berechtigt, ja sogar verpflichtet. Sie müssen situationsangemessen ihre Hygiene- und Schutzkonzepte überprüfen, um den Betrieb und die Belegschaft zu schützen. Die Corona-Müdigkeit wird möglicherweise zu einer geringeren Akzeptanz von erneuten Schutzmaßnahmen führen, die aber nötigenfalls durchgesetzt werden müssen. Die Rechtsprechung weist dazu mittlerweile den Weg. So gibt zum Beispiel das Bundesarbeitsgericht den Arbeitgebern Leitlinien für ein rechtswirksames Testkonzept an die Hand.

Der Fall

Dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 1. Juni 2022 (5 AZR 28/22) lag die Revision zu einem Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 26. Oktober 2021 (9 Sa 332/21) zugrunde. Wie zuvor das Arbeitsgericht hatte auch das Landesarbeitsgericht in der Berufung die Klage einer Flötistin an der Bayerischen Staatsoper auf Zahlung von Annahmeverzugslohn zurückgewiesen.

Nachdem die Bayerische Staatsoper umfassende bauliche und weitere Maßnahmen zum Schutz vor einer Ansteckung mit dem Coronavirus vorgenommen hatte, entwickelte sie zu Beginn der Spielzeit 2020/2021 – in Zusammenarbeit mit dem Institut für Virologie der Universität München – eine Teststrategie. Diese sah eine Einteilung der Beschäftigten in Risikogruppen und, je nach Gruppe, die Verpflichtung zur Durchführung von PCR-Tests vor. Die Klägerin sollte als Mitglied der Risikogruppe „Musizierende des Orchesters“ vor Beginn der Spielzeit einen negativen PCR-Test und anschließend im Abstand von ein bis drei Wochen aktualisierte Tests vorlegen. Der Arbeitgeber bot diese Tests kostenlos in Form von Nasen-Rachen-Abstrichen durch medizinisch geschultes Personal an. Er stellte der Klägerin aber auch frei, den Test nur als Rachenabstrich und anderswo vornehmen zu lassen – allerdings auf eigene Kosten. Die Staatsoper machte die Teilnahme an Proben und Aufführungen von der Vorlage des negativen Testergebnisses abhängig. Die Flötistin weigerte sich, den PCR-Test durchführen zu lassen.

Der Arbeitgeber stellte daraufhin die Klägerin von der Arbeit frei, verweigerte aber auch die Zahlung des monatlichen Entgelts von 8.351,86 Euro brutto. Die Flötistin verklagte danach den Freistaat Bayern (im Folgenden: der Beklagte) als Träger der Bayerischen Staatsoper auf Zahlung des Entgelts für die Zeit von August bis Oktober 2020. Der Arbeitgeber habe sich im Annahmeverzug befunden, denn die Klägerin habe ihre Leistungen vertragsgemäß angeboten. Hilfsweise begehrte sie die Entgeltzahlung für das häusliche Üben.

Das Bundesarbeitsgericht sah in der Anordnung der PCR-Tests eine rechtmäßige Arbeitgeberweisung nach billigem Ermessen im Sinne des § 106 Satz 2 der Gewerbeordnung – der gesetzlichen Grundlage für das Direktionsrecht des Arbeitgebers. Es würdigte die gestuften Anstrengungen des Arbeitgebers, pandemiebedingte Ansteckungsgefahren zunächst durch die baulichen Maßnahmen zu verringern, wie zum Beispiel die Erweiterung des Orchestergrabens, und diese durch ein fundiertes Testregime zur Erhaltung des Spielbetriebs und der Gesundheit der Belegschaft zu ergänzen. Dies entspreche dem zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der gesetzlichen Fürsorgeverpflichtung des Arbeitgebers gegenüber seinen Beschäftigen aus § 618 Bürgerliches Gesetzbuch – nämlich: „Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass der Verpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet.“

Anders als die Klägerin sieht auch das Bundesarbeitsgericht offenbar keine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, namentlich keinen Datenschutzverstoß gemäß Artikel 9 Europäische Datenschutz-Grundverordnung, der die Klägerin zur Verweigerung der Tests legitimiere. Die vollständige Begründung des Bundesarbeitsgerichts liegt noch nicht vor. Das Berufungsgericht hatte aber ausgeführt, dass es sich bei den Daten bezüglich der Tests zwar um besonders geschützte sensible Daten im Sinne von Artikel 9 Europäische Datenschutz-Grundverordnung handele. Diese Vorschrift gestatte aber die Erhebung und Verarbeitung solcher Daten durch den Arbeitgeber, um Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit sowie aus Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen zu erfüllen. Vorliegend verlangt der Beklagte den Test, um seine arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht gemäß § 618 Bürgerliches Gesetzbuch und seine arbeitsschutzrechtlichen Pflichten gemäß §§ 3, 4 Arbeitsschutzgesetz zu erfüllen. Die Erhebung der Testdaten sei, so das Landesarbeitsgericht München, deshalb nach Artikel 9 Absatz 2 gerechtfertigt. Der Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts sind hiergegen keine Bedenken des obersten Arbeitsgerichts zu entnehmen.

Auch folgte das Bundesarbeitsgericht der Klägerin nicht in der Meinung, der Test stelle einen unzulässigen Eingriff in ihre körperliche Integrität dar. Der ihr freistehende Test auch nur mittels Rachenabstrich stelle einen nur minimalen Eingriff dar, der angesichts des verfolgten Ziels des Gesundheitsschutzes und der Erhaltung des Spielbetriebs hinzunehmen sei.

Nach § 297 Bürgerliches Gesetzbuch kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer nicht willens ist, die vertragliche Arbeitsleistung zu bewirken. Zur vertraglichen Leistung gehört laut Bundesarbeitsgericht auch die Befolgung der – rechtmäßigen – Testweisung.

Der Hilfsantrag auf Vergütung für das häusliche Üben wurde abgewiesen, da dieses keine vertraglich vereinbarte und damit zu vergütende Arbeitsleistung sei, denn nur Proben und Aufführungen waren geschuldet. Das Landesarbeitsgericht hatte in dem Üben lediglich eine – nicht zu vergütende – Obliegenheit erkannt, das heißt, eine Verpflichtung gegenüber sich selbst, die der Erhaltung der eigenen Fähigkeiten diene.

Fazit

In der Tat hat der Arbeitgeber eine gesetzliche Fürsorgepflicht aus § 618 Bürgerliches Gesetzbuch, die aber auch dem Arbeitsvertrag als Nebenpflicht immanent ist. Das Arbeitsschutzgesetz verpflichtet den Arbeitgeber zu einer Gefährdungsbeurteilung, auf deren Grundlage dann Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind. Dabei sind die Interessen der Mitarbeitenden gegen die Interessen des Arbeitgebers an der Aufrechterhaltung des Betriebs und am Schutz der Belegschaft sowie Dritter abzuwägen. Der Arbeitgeber muss eine verhältnismäßige Maßnahme anordnen. Das bedeutet: Die Anweisung muss so gestaltet sein, dass sie den Mitarbeitenden auch zuzumuten ist. Die Anordnung zum Tragen von OP-Masken etwa ist vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg in dem Urteil vom 26. April 2022 (7 Sa 106/22) als rechtmäßige Weisung anerkannt worden. Abwägungsfaktor war unter anderem, dass zu dem Zeitpunkt der Arbeitgeberweisung noch keine wirksamen Impfungen zur Verfügung standen. Dies wird auch in Zukunft bei Mutationen des SARS-CoV-2-Virus der Fall sein. Erforderlich ist immer wieder eine neue Gesamtbewertung und -abwägung in einer dynamischen Lage.

Mittlerweile liegt aber eine breit gefächerte Rechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit vor, die hier Orientierung gibt. Auch kündigen sich wieder staatliche Initiativen an: Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales plante eine neue SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung, deren wesentlicher Bestandteil die erneute Verpflichtung der Arbeitgeber sein sollte, die Arbeit im Homeoffice anzubieten, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Für Präsenzbeschäftigte sollte mindestens zweimal pro Woche ein Coronatest angeboten werden (Klöckner/Specht, Zurück ins Homeoffice, Der Tagesspiegel, 30.08.2022, Seite 14). Bei der Klausurtagung in Meseberg hat das Bundeskabinett dann am 31. August 2022 beschlossen, dass Arbeitgeber nur prüfen sollen, ob Homeoffice und Tests angeboten werden sollen. Die neue Verordnung tritt am 1. Oktober 2022 in Kraft und gilt bis zum 7. April 2023 (dpa, Keine Pflicht zum Homeoffice, Der Tagesspiegel, 01.09.2022, Seite 16). Auch für das Infektionsschutzgesetz ist eine ab Oktober geltende Änderung geplant, die wieder eine Maskenpflicht in Innenräumen und begrenzte Besucherzahlen für Großveranstaltungen vorsieht.

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Helge Röstermundt, Rechtsanwalt bei Heussen

Helge Röstermundt

Helge Röstermundt ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei Heussen am Standort Berlin.

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