Annahmeverzugslohn: Keine Pflicht zur Offenlegung jeder Bewerbung

Verlangt ein Arbeitnehmer beziehungsweise eine Arbeitnehmerin Annahmeverzugslohn, kann der Arbeitgeber einwenden, dass er zumutbare andere Arbeit bewusst nicht angenommen hat. Doch welche Informationen darf der Arbeitgeber dazu vom Arbeitnehmenden verlangen? Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 26. August 2026 (5 AZR 37/25) hierzu wichtige Klarstellungen getroffen – und nur aus rein prozessualen Gründen die Vorentscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts aufgehoben und zurückverwiesen. Für die Praxis bleiben die materiell-rechtlichen Leitlinien des Fünften Senats gleichwohl richtungsweisend. 

Der Fall: Kündigung, Wiedereinstellung und der Streit um den Verzugslohn 

Ausgangspunkt des Rechtsstreits war die ordentliche, betriebsbedingte Kündigung eines als „Warehouse Supervisor“ beschäftigten Arbeitnehmers zum 28. Februar 2023. 

Im Kündigungsschutzverfahren erkannte der Arbeitgeber die Unwirksamkeit der Kündigung noch vor der mündlichen Verhandlung an; das Arbeitsgericht Gießen stellte mit Anerkenntnisurteil fest, dass das Arbeitsverhältnis fortbestand. Ab dem 16. Oktober 2023 wurde der Arbeitnehmer wieder beschäftigt. 

Für die Zwischenzeit – März 2023 bis Mitte Oktober 2023 – verlangte der Arbeitnehmer jedoch Annahmeverzugsvergütung abzüglich des bezogenen Arbeitslosengeldes. Der Arbeitgeber wandte ein, der Arbeitnehmer habe es im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes böswillig unterlassen, anderweitigen Verdienst zu erzielen (§ 11 Nr. 2 KSchG): Er habe sich im gesamten Zeitraum nur auf fünf Stellen beworben und sich auf sechs weitere, vom Arbeitgeber mitgeteilte Stellenangebote aus dem Portal Stepstone gar nicht beworben. 

Zur Vorbereitung dieses Einwands erhob der Arbeitgeber im Wege einer bedingten Stufenwiderklage umfassende Auskunftsansprüche. Der Arbeitnehmer sollte nicht nur mitteilen, welche Vermittlungsvorschläge ihm die Agentur für Arbeit beziehungsweise das Jobcenter unterbreitet hatte – unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Er sollte auch offenlegen, auf welche dieser Vorschläge er sich mit welchem Ergebnis beworben hatte, seine Bewerbungsunterlagen vorlegen und zusätzlich über eigene, von der Arbeitsvermittlung unabhängige Bewerbungsbemühungen Auskunft geben. 

Die Instanzen: Auskunftsanspruch ja – aber nur in engen Grenzen 

Das Arbeitsgericht Gießen gab der Zahlungsklage in vollem Umfang statt und wies die Widerklage des Arbeitgebers auf Auskunft insgesamt ab. Zur Begründung führte es aus, dem Arbeitnehmer könne kein böswilliges Unterlassen vorgeworfen werden, es reiche aus, dass er seine sozialrechtliche Meldepflicht erfüllt und sich auf sämtliche von der Agentur für Arbeit unterbreiteten Vermittlungsvorschläge – wenn auch erfolglos – beworben habe. 

Das Arbeitsgericht begrenzte die Reichweite der Auskunftspflicht deutlich: Ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin, der beziehungsweise die bereits Auskunft über die ihm unterbreiteten Vermittlungsvorschläge erteilt und sich auf alle beworben hat, müsse dem Arbeitgeber weder Arbeitsort noch Arbeitszeit noch die zu erwartende Vergütung dieser Stellen mitteilen. Diese zusätzlichen Angaben seien nur dann erforderlich, wenn der Arbeitnehmer ein Vermittlungsangebot für unzumutbar halte und der Arbeitgeber deshalb nähere Informationen zur Begründung der Zumutbarkeit benötige. 

Auf die Berufung des Arbeitgebers differenzierte das Hessische Landesarbeitsgericht mit Teilurteil vom 25. September 2024 (18 SLa 467/24) weiter aus. Es bestätigte zunächst, dass der Auskunftsanspruch des Arbeitgebers seine Grundlage in § 242 BGB (Treu und Glauben) hat, weil der Arbeitgeber selbst wegen des im Sozialgesetzbuch verankerten Sozialgeheimnisses (§ 35 SGB I) keinen eigenen Anspruch gegen die Arbeitsverwaltung auf Mitteilung der Vermittlungsvorschläge hat. 

Anders als das Arbeitsgericht verurteilte das Landesarbeitsgericht den Arbeitnehmer jedoch dazu, auch zu Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung der ihm vorgeschlagenen Stellen Auskunft zu erteilen – unabhängig davon, ob er die Vorschläge für zumutbar hielt. Diese Angaben benötige der Arbeitgeber nicht nur zur Prüfung der Zumutbarkeit, sondern auch, um beurteilen zu können, ob sich der Arbeitnehmer böswillig verhalten haben könnte und in welcher Höhe ein nicht erzielter Verdienst anzurechnen wäre. 

Zugleich wies das Landesarbeitsgericht aber die weitergehenden Auskunftsanträge zurück: Ein Anspruch auf Auskunft, wie und mit welchen Unterlagen sich der Arbeitnehmer beworben hat, ob und wie Vorstellungsgespräche verliefen oder welche Eigenbemühungen unabhängig von den Vermittlungsvorschlägen unternommen wurden, bestehe nicht. Zur Begründung verwies das Gericht auf die im Prozessrecht vorgegebene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast: Ein materiell-rechtlicher Auskunftsanspruch dürfe diese Verteilung nicht unterlaufen. Den Arbeitgeber trifft die Darlegungs- und Beweislast für den Einwand böswilligen Unterlassens; den Arbeitnehmer trifft insoweit lediglich eine sekundäre Darlegungslast, die ihn nicht dazu zwingt, dem Arbeitgeber sämtliche für dessen Prozesserfolg nötigen Informationen zu verschaffen. 

Die Entscheidung des BAG: Bestätigung in der Sache, Aufhebung nur aus prozessualen Gründen

Bisher gibt es lediglich eine Pressemitteilung des BAG zu dieser sehr jungen Entscheidung. Danach hat das Gericht das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache allein wegen eines prozessualen Fehlers zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen. Das Teilurteil hätte nicht ergehen dürfen, weil die Widerklage des Arbeitgebers unter einer unzulässigen Bedingung stand. 

In der Sache selbst bestätigt das BAG im Kern die schon vom Landesarbeitsgericht vertretene, differenzierte Linie und konsolidiert damit zugleich auch die eigene Rechtsprechung: 

• Der Auskunftsanspruch des Arbeitgebers aus § 242 BGB erstreckt sich ausschließlich auf die Mitteilung, welche Vermittlungsvorschläge der Arbeitnehmer von der Agentur für Arbeit oder dem Jobcenter erhalten hat – einschließlich deren Inhalt. 

• Ein weitergehender, selbstständig einklagbarer Anspruch darauf, ob, wie und mit welchem Ergebnis sich der Arbeitnehmer auf diese Vorschläge beworben hat, besteht nicht. 

• Ein Auskunftsanspruch zu eigenen, von der Arbeitsvermittlung unabhängigen Bewerbungsbemühungen des Arbeitnehmers besteht ebenfalls nicht.

Zur Begründung führt der Senat aus, dass der Arbeitgeber die zusätzlichen Informationen zur Erhebung seines Einwands nach § 11 Nr. 2 KSchG schlicht nicht benötige. Die Darlegungslast für böswillig unterlassenen Zwischenverdienst liegt grundsätzlich beim Arbeitgeber. Um dieser gerecht zu werden, muss er im ersten Schritt konkret vortragen, welche geeigneten und zumutbaren Beschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmenden im Verzugszeitraum bestanden. Will er dabei auf Vermittlungsvorschläge der staatlichen Arbeitsvermittlung abstellen, weiß er mangels eigener Informationsquelle weder, ob solche Vorschläge unterbreitet wurden, noch welchen Inhalt sie haben – hierfür steht ihm der Auskunftsanspruch aus § 242 BGB zur Seite. 

Ob und wie der Arbeitnehmer auf diese Vorschläge reagiert hat, ist demgegenüber allein im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Prozess offenzulegen. Diese Zweiteilung entspricht – wie zuvor bereits das Landesarbeitsgericht hervorgehoben hatte – der gesetzlichen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast: Ein materiell-rechtlicher Auskunftsanspruch darf diese Verteilung nicht unterlaufen, indem er dem Arbeitnehmer schon vor prozessual sämtliche für den Prozesserfolg des Arbeitgebers nötigen Informationen abverlangt. 

Die Entscheidung reiht sich in eine Rechtsprechung des BAG ein, die dem Arbeitgeber im Zusammenhang mit § 615 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG letztlich doch nur begrenzt prozessuale Erleichterungen gewährt, um das Annahmeverzugsrisiko einer streitigen Kündigung zu verringern.  

Fazit und Empfehlungen für die Praxis:

Wer sich gegen eine Annahmeverzugsklage mit dem Einwand böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes verteidigen will, kann vom Arbeitnehmer im Wege der Widerklage mit dem Auskunftsanspruch die Information verlangen, welche Vermittlungsvorschläge die Agentur für Arbeit oder das Jobcenter unterbreitet haben – inklusive Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Alles, was darüber hinausgeht – insbesondere Angaben zum Bewerbungsverlauf, zu Vorstellungsgesprächen oder zu Eigeninitiativbewerbungen –, kann nicht im Wege eines eigenständigen Auskunftsanspruchs erzwungen werden. Eine generelle Initiativpflicht des Arbeitnehmers, sich in einem bestimmten, vom Arbeitgeber erwarteten Umfang eigenständig zu bewerben, besteht nach der Rechtsprechung nicht, so dass hierauf gerichtete Auskunftsklagen ins Leere gehen würden.  

Für die HR-Praxis sind folgende Maßnahmen in den Fokus zu nehmen:  

• Tatsächliche Beschäftigung anbieten: Der sicherste Weg, den Annahmeverzug von vornherein zu vermeiden, bliebe die tatsächliche Zuweisung von Arbeit trotz ausgesprochener Kündigung, etwa im Wege der Weiterbeschäftigung unter Vorbehalt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses. Dies lässt sich jedoch in der betrieblichen Praxis selten umsetzen.  

• Zumutbare Beschäftigung aktiv anbieten: Weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden während des Prozesses auf konkrete, zumutbare offene Stellen hin, trägt er hierfür die volle Darlegungs- und Beweislast zu Eignung und Zumutbarkeit. Pauschale Verweise auf Stellenportale genügen nicht; erforderlich ist ein hinreichend individualisierter Bezug zur Qualifikation und den bisherigen Aufgaben des Arbeitnehmenden. Der Arbeitgeber sollte den Zugang der Angebote beim Arbeitnehmenden beweiskräftig dokumentieren. 

• Auskunftsanspruch zu Vermittlungsvorschlägen konsequent nutzen: Jedenfalls der nun vom BAG klar umrissene Auskunftsanspruch zu behördlichen Vermittlungsvorschlägen sollte frühzeitig geltend gemacht werden, um die eigene Darlegungslast zum böswilligen Unterlassen überhaupt erfüllen zu können. 

• Beobachtung der Aktivitäten des Arbeitnehmenden nach der Kündigung: Der Arbeitgeber kann mitunter aus Social Media, insbesondere aber beruflichen Netzwerken, wie LinkedIn, erkennen, ob der Arbeitnehmende schon eine neue Stelle und damit anrechnungsfähiges Gehalt hat. 

• Vergleichsverhandlungen und Prozessrisiko einpreisen: Da der Arbeitgeber weder pauschale Eigeninitiative des Arbeitnehmenden noch die Offenlegung von Bewerbungsdetails erzwingen kann, sollte das Verzugslohnrisiko realistisch in Vergleichsgespräche eingepreist werden, insbesondere bei absehbar langer Prozessdauer.