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Ohne Zugang beim Arbeitnehmer wird auch eine inhaltlich berechtigte Kündigung rechtlich nicht wirksam. Die Kündigung muss in den Machtbereich des Empfängers gelangen und dieser unter normalen Umständen von ihr Kenntnis erlangen können. Der Arbeitgeber trägt im Streitfall die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Erklärung in diesem Sinne zugegangen ist. Bei der Versendung per Einwurf-Einschreiben half dem Arbeitgeber bisher der Anscheinsbeweis. Dies steht seit einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Hamburg vom 14. Juli 2025 (Aktenzeichen: 4 SLa 26/24) in Frage. Arbeitgeber müssen daher nun umdenken.
Der Fall: Kündigung wegen Krankheit – Streit um Zustellung der beM-Einladung
Die beklagte Arbeitgeberin hatte dem Kläger mit Schreiben vom 15. Dezember 2023 ordentlich krankheitsbedingt gekündigt. Die Beklagte legte eine Vielzahl von Kurzzeiterkrankungen im Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis 8. Dezember 2023 dar, aus der sie eine negative Prognose für die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers ableitete. So seien Entgeltfortzahlungskosten in erheblicher Höhe angefallen. Auch sei es infolge der häufigen Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers zu erheblichen Störungen im Betriebsablauf gekommen.
Die Arbeitgeberin behauptete, sie habe den Kläger bereits vor Ausspruch der Kündigung mit Schreiben vom 11. Oktober 2023 auch zum Gespräch im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) eingeladen. Das Schreiben sei laut Sendungsverfolgung am 14. Oktober 2023 unter seiner Anschrift zugestellt worden. Dies ergebe sich aus der Reproduktion eines Zustellbelegs mit Sendungsnummer. Der Arbeitnehmer bestritt jedoch den Zugang der bEM-Einladung.
Kündigungsschutzklage stattgegeben
Arbeitsgericht und LAG gaben der Kündigungsschutzklage statt. Zwar bejahte das LAG – im Gegensatz zur ersten Instanz – dass angesichts der häufigen Erkrankungen die für eine Kündigung erforderliche negative Prognose für die Fortsetzbarkeit des Arbeitsverhältnisses berechtigt sei.
Auch habe die Beklagte in jedem Jahr des beobachteten Zeitraums von drei Jahren mehr als sechs Wochen (30 Arbeitstage bei einer Fünf-Tage-Woche) Entgeltfortzahlungen leisten müssen. Die Kündigung musste jedoch deshalb als unwirksam erachtet werden, da die beklagte Arbeitgeberin nicht darlegen konnte, dass keine zumutbare Möglichkeit bestand, die Kündigung durch mildere Maßnahmen zu vermeiden.
Eine solche mildere Maßnahme wäre beispielsweise eine der Erkrankung des Mitarbeiters angepasste Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder seine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz. Ist ein Arbeitnehmer mehr als sechs Wochen im Jahr arbeitsunfähig krank, so kann der Arbeitgeber sich auf eine mangelnde Zumutbarkeit der Beschäftigung vor Gericht wirksam nur berufen, wenn er ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchgeführt oder zumindest versucht hat. Der beklagte Arbeitgeber konnte nach Auffassung des LAG nicht beweisen, dass die bEM-Einladung dem Arbeitnehmer tatsächlich zugegangen war und damit das Verfahren ordnungsgemäß eingeleitet wurde.
Das Argument des Arbeitgebers, es würden die Regeln des Anscheinsbeweises für den Zugang der Einladung gelten, wies das LAG zurück. Das LAG hat – in Ansehung der durch die Digitalisierung veränderten Zustellprozesse der Post – den Eilieferungsbeleg, die Sendungsverfolgung und den Auslieferungsbeleg als nicht mehr ausreichend für die Annahme eines Anscheinsbeweises des Zugangs gewertet. Er wurde bisher bei den klassischen Übergabe-Einschreiben aber eben auch bei dem Einwurf-Einschreiben angenommen. Zwar kann der Empfänger den Anscheinsbeweis widerlegen, jedoch fällt dies in der Regel schwer.
Der Beweis des ersten Anscheins greift bei typischen Geschehensabläufen ein, also in Fällen, in denen ein bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist.
Regelungen zum digitalen Einwurf-Einschreiben
Das LAG Hamburg hat das aktuelle Verfahren für die Zustellung eines digitalisierten Einwurf-Einschreibens anschaulich beschrieben und es darf hier wie folgt zitiert werden:
„Einwurf-Einschreiben werden von der Deutschen Post prioritär befördert und in der Regel am nächsten Werktag ausgeliefert. Nach den Anweisungen der Deutschen Post ist bei der Zustellung von Einwurf-Einschreiben folgendes Verfahren einzuhalten: Der Zusteller dokumentiert die Auslieferung ausschließlich über seinen Scanner. Am Zustellort angekommen steht er vor dem Hausbriefkasten des Empfängers und vergewissert sich, dass der Name des Empfängers an seinem Hausbriefkasten steht. Dann scannt er die Einlieferungsnummer des Einschreibens (Strichcode auf dem Aufkleber auf der Sendung, den der Absender aufgeklebt hatte) mit seinem Scanner. Die Einlieferungsnummer wird durch das Scannen im Scannersystem hinterlegt. Sodann unterschreibt der Zusteller auf dem Eingabefeld (kleine Glasscheibe) des Scanners mit seiner Unterschrift und dokumentiert so diesen Vorgang. Das Datum wird automatisch im System hinterlegt. Der Zusteller beendet den Systemvorgang im Scanner und wirft den Brief anschließend in den Hausbriefkasten. Die Daten werden sofort vom Scanner in das Trackingsystem der Deutschen Post übertragen.“
Im Gegensatz dazu warf der Zusteller vor Einführung der digitalisierten Zustellung ein Einwurf-Einschreiben erst dann in den Briefkasten ein beziehungsweise übergab es einer Empfangsperson vor Ort, nachdem er das sogenannte Peel-off-Label abgezogen und auf einen vorbereiteten Auslieferungsbeleg geklebt hatte.
Bisher ließ die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung die Vorlage des Einlieferungsbelegs und eine Reproduktion des Auslieferungsbelegs im Prozess als Anscheinsbeweis für den Zugang ausreichen.
Das LAG Hamburg bemängelte nun, dass der heutige digital erstellte Auslieferungsnachweis, zu dem der Arbeitgeber im Prozess eine Reproduktion vorlegen kann, keine Informationen mehr über Adresse und Uhrzeit enthalte. Selbst wenn der Arbeitgeber also unter Angabe der Sendungsnummer bei der Deutschen Post nachfrage, könne er keine Angabe über diese Daten erhalten. Nach den Vorgaben der Deutschen Post müsse der Zusteller sich zuvor zwar vergewissern, dass der Name des Empfängers an dessen Hausbriefkasten steht.
Die Wahrscheinlichkeit einer korrekten Zustellung hänge aber von der Gewissenhaftigkeit des jeweiligen Zustellers ab, ob er beispielsweise bei der Zustellung abgelenkt sei. Auch seien Fehler beim Abscannen nicht ausgeschlossen und es könnten Fehleinwürfe bei übereinander angebrachten Postkästen passieren.
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Die Folge ist aus Sicht des LAG Hamburg, dass für Einwurf-Einschreiben der nach der Rechtsprechung bisher unterstellte typisierte Geschehensablauf, auf den der Beweis des ersten Anscheins für den Zugang der Kündigung gestützt werden konnte, nicht mehr angenommen werden kann. Das LAG verweist die Arbeitgeber in dem Urteil nun auf die klassische persönliche Übergabe, beispielsweise der Kündigung oder die Übermittlung per Boten.
Die Revision wurde zugelassen, da die rechtliche Bewertung, ob die Reproduktion des aktuellen digitalen Auslieferungsbelegs für ein Einwurf-Einschreiben der Deutschen Post den Beweis des ersten Anscheins für den Zugang eines Einwurf-Einschreibens erbringt oder nicht, grundsätzliche Bedeutung habe. Die Arbeitgeberin hat die Revision unter dem Aktenzeichen 2 AZR 184/25 eingelegt.
Was die bisherige Rechtsprechung sagt
Der Bundesgerichtshof hat noch in einem Urteil von 2023 die Vorlage des Einlieferungsbelegs und der Reproduktion des Auslieferungsbelegs grundsätzlich für das Eingreifen des Anscheinsbeweises als ausreichend angesehen. Allerdings ging es seinerzeit um ein nicht digitalisiertes Einwurf-Einschreiben (Peel-off-Etikett).
Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage in einer Entscheidung vom 30. Januar 2025 (2 AZR 68/24) offenlassen können. Eine ausdrückliche Entscheidung des höchsten Arbeitsgerichts über die Fortgeltung des Anscheinsbeweises bei der Zustellung durch Einwurf-Einschreiben unterblieb wohl nur deshalb, weil in dem am 30.Januar 2025 zu entscheidenden Fall nicht einmal ein Auslieferungsbeleg vorgelegt werden konnte.
Die Vorlage des Einlieferungsbelegs eines Einwurf-Einschreibens und des Sendungsverlaufs begründete ohne die Vorlage einer Reproduktion des Auslieferungsbelegs schon nach der bisher herrschenden Rechtsprechung keinen Anscheinsbeweis für den Zugang beim Empfänger.
Das Bundesarbeitsgericht musste den Zugang schon aus diesem Grunde verneinen, ohne dass es einen digitalisierten Auslieferungsbeleg zu bewerten hatte. Für den Fall des neuen digitalisierten Einwurf-Einschreibens darf nun aber mit der für die alltägliche Rechtspraxis nötigen Grundsatzentscheidung gerechnet werden.
Empfehlungen für die HR-Praxis
Auch wenn es angesichts der vielfältigen Bemühungen um eine Digitalisierung und der Appelle dazu nicht mehr zeitgemäß wirkt, muss bis auf Weiteres dazu geraten werden, zeitkritische, rechtlich relevante Erklärungen (insbesondere Kündigungserklärungen) entweder persönlich unter Zeugen am Arbeitsort zu übergeben oder per Boten zustellen zu lassen.
Dies gilt insbesondere bei eiligen Sendungen, zum Beispiel bei einer außerordentlichen Kündigung im Sinne des Paragraf 626 Absatz 2 im Bundesgesetzbuch (BGB), bei der die zweiwöchige Ausschlussfrist eingehalten werden muss.
Das klassische Übergabe-Einschreiben erfüllt zwar in der Regel noch die Anforderungen an den Anscheinsbeweis. Es ist jedoch in Eilfällen nicht zu empfehlen, da der Zugang von einer Mitwirkung des Empfängers abhängt (Unterzeichnung bei Empfang oder Abholung nach Benachrichtigung bei Postagenturen und DHL-Paketshops innerhalb von 7 Werktagen und Ähnliches). Schließlich könnte der Arbeitgeber auch eine Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher bewirken lassen. Jedoch ist die Geschwindigkeit von dessen zeitlichen Kapazitäten und Engagement abhängig, also keine sichere Alternative in Eilfällen.
