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Vor bald zwei Jahren hat der Gesetzgeber die Regeln zur Arbeit auf Abruf geändert. Mit dem „Gesetz zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts – Einführung einer Brückenteilzeit“ wurde vor allem der zeitliche Rahmen für den Abruf gesetzlich geregelt, aber auch neu festgelegt, was für die Lohnfortzahlung bei Krankheit und an Feiertagen gilt. Seither gibt es zwar einen Berechnungsmaßstab im Gesetz. Wie der in der Praxis anzuwenden ist, wirft aber durchaus Fragen auf.
Arbeitnehmer auf Abruf hatten schon nach dem alten Recht Anspruch auf Lohnfortzahlung bei Krankheit. Wie der Arbeitgeber den Mitarbeiter für die Dauer der Erkrankung entlohnen musste, hing davon ab, ob die Arbeitszeit bei Eintritt der Erkrankung schon abgerufen war oder noch nicht. Stand bereits fest, wann der Mitarbeiter zur Arbeit erscheinen sollte, konnte er dies aber krankheitsbedingt nicht, bekam er den Lohn für eben die Arbeitszeit gezahlt, die im Dienstplan vorgesehenen war.
War die Arbeit noch nicht abgerufen oder erkrankte ein Mitarbeiter für eine längere Zeit, wurde es komplizierter: Der Arbeitgeber konnte die Lohnzahlung dadurch umgehen, dass er den Arbeitnehmer, solange dieser arbeitsunfähig war, einfach nicht zum Dienst einteilte. Weil das für die Mitarbeiter eine unbillige Härte bedeutete, entschieden die Arbeitsgerichte überwiegend, der Arbeitgeber müsse einen Durchschnittswert als Entgelt fortzahlen. Über die Berechnung der Durchschnittsarbeitszeit und den dafür zugrundezulegenden Zeitraum stritten sich nicht selten die Geister.
Es kommt auf den Durchschnittswert an
Mit dem neuen Gesetz gilt nun: Für den Durchschnittswert kommt es auf die letzten drei Monate vor Beginn der Erkrankung an. Ist der Mitarbeiter erst seit weniger als drei Monaten im Betrieb beschäftigt, zählt die durchschnittliche Arbeitszeit seit Einstellungsbeginn. Urlaub, unverschuldete Arbeitsversäumnisse oder Kurzarbeit, die in diesem dreimonatigen Referenzzeitraum anfallen, müssen herausgerechnet werden.
Zur Klarstellung: Der Abrufarbeitnehmer hat nicht für alle Krankheitstage einen Lohnanspruch, sondern nur für die krankheitsbedingt ausgefallenen Abruftage, so die überwiegende Auffassung. Die Höhe des Lohnanspruchs, sprich den konkreten „Tageswert“ für einen krankheitsbedingt entfallenen Abruftag, errechnet man in einem Dreischritt. Man ermittelt zunächst die Stundenzahl im Dreimonatszeitraum vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit, zählt anschließend die Zahl der Abruftage und teilt dann die Stundenzahl durch die Zahl der Abruftage. Arbeitet der Abrufarbeitnehmer zum Beispiel durchschnittlich 21Stunden in der Woche und an drei Tagen verteilt auf sieben Wochentage, liegt der Tageswert bei siebenStunden je Abruftag; ist er eine Woche lang arbeitsunfähig, bekommt er drei mal sieben Stunden vergütet.
Bei Feiertagen ist die Frage zu stellen: Hätte der Abrufarbeitnehmer an dem Tag gearbeitet, wenn es kein Feiertag gewesen wäre? Wenn ja, gilt die Berechnung nach dem Dreimonatsschnitt entsprechend.
Keine Regel ohne Ausnahme
Viele Tarifverträge enthalten eigene Regelungen zur Entgeltfortzahlung bei Krankheit oder Feiertagen. Meistens sind damit ebenfalls eine Durchschnittsberechnung und ein Referenzzeitraum verbunden, etwa „glattgezogen“ die letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor der Arbeitsunfähigkeit oder auch ein ganzes Jahr.
Nun sieht das aktuelle Gesetz vor, dass für die Arbeitnehmer auf Abruf die günstigere Regelung Vorrang hat. „Günstiger“, so das Bundesarbeitsgericht in anderen arbeitsrechtlichen Fragen, heißt allerdings: Die Regelung darf nicht bloß vorübergehend oder an einzelnen Tagen günstiger sein, sondern muss für den Arbeitnehmer voraussichtlich über die gesamte Dauer vorteilhafter sein. Ausgeschlossen sind zudem nicht nur nachteilhafte, sondern auch neutrale und mehrdeutige Regelungen. Lässt sich das nicht zweifelsfrei feststellen, gilt das Gesetz. Sollten die Gerichte auch die Vorschriften zur Arbeit auf Abruf so eng interpretieren, dürften einige tarifvertragliche Berechnungsgrundlagen zur Lohnfortzahlung nicht mehr auf Abrufarbeitnehmer anwendbar sein. Denn oftmals legen sie nur einen anderen Referenzzeitraum fest – und sind über eine längere Zeit gesehen weder vor- noch nachteilhaft.
Dienstplan weiter maßgeblich?
Unklar ist, ob auch nach der Neuregelung sich die Entgeltfortzahlung weiterhin nach dem Dienstplan richtet, wenn der Arbeitnehmer auf Abruf vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bereits eingeteilt war. Ein Dienstplan ist nämlich weder eine „Regelung zur Berechnung der Entgeltfortzahlung“, noch ist die Berechnung nach Dienstplan auf einen längeren Zeitraum bezogen per se günstiger als eine Durchschnittsberechnung. Solange die Gerichte zu diesem Aspekt nicht entschieden haben, bleibt für Arbeitgeber der Dienstplan kein verlässlicher Maßstab für die Berechnung der Lohnfortzahlung.
Ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit
In der Praxis problematisch sind schließlich die Fälle, in denen der Arbeitgeber die Arbeitszeit ungleichmäßig abruft. Hat er mit dem Abrufarbeitnehmer zum Beispiel mindestens 20 Stunden die Woche vereinbart und arbeitet der Mitarbeiter am Montag und Dienstag jeweils acht Stunden und ist von Mittwoch bis Sonntag krank, wird es verzwickt. Es ginge nämlich zu weit, wenn der Arbeitgeber trotzdem konstant den Tageswert (und wie oft?) weiterzahlen müsste. Daher ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass höchstens abrufbare Arbeitszeit (Mindestarbeitszeit + 25Prozent) nicht überschritten und die Mindestarbeitszeit (20Stunden pro Woche) nicht unterschritten werden darf. Hier behilft man sich mit einer hypothetischen Verteilung und fragt: Was wäre gewesen, wenn der Abrufarbeitnehmer gesund gewesen wäre?
Praxistipp
Die Neuregelung zur Abrufarbeit hat die Berechnung der Lohnzahlung im Krankheitsfall in einigen Punkten erleichtert, vor allem dann, wenn der Arbeitnehmer erkrankt, bevor er zur Arbeit eingeteilt wird. Unsicherheiten bestehen weiter darüber, wie Dienstpläne oder abweichende tarifvertragliche Regelungen zu berücksichtigen sind. Arbeitgeber, die Arbeitnehmer auf Abruf einsetzen, sollten sich frühzeitig mit den Berechnungsmodellen vertraut machen, um nicht erst bei einer Arbeitsunfähigkeit des Abrufarbeitnehmers ganz neu rechnen zu müssen.
