Keine Rosinenpickerei bei Scheinselbstständigkeit

Erweist sich eine selbständig ausgeübte Tätigkeit nachträglich als Arbeitsverhältnis, kann das nicht nur für den Arbeitgeber teuer werden.
© gettyimages / wichayada suwanachun

Erweist sich eine selbstständig ausgeübte Tätigkeit nachträglich als Arbeitsverhältnis, kann das nicht nur für den Arbeitgeber teuer werden.

Zu Recht werden Arbeitgeber immer wieder vor dem Risiko gewarnt, Sozialversicherungsbeiträge und gegebenenfalls auch Einkommensteuer nachzahlen zu müssen, wenn sich freie Mitarbeiter als Scheinselbstständige erweisen. Vom Risiko des Scheinselbstständigen, seinerseits erhaltene Umsatzsteuer und Honorar zurückzahlen zu müssen, war demgegenüber bislang kaum die Rede. Das sollte sich jetzt ändern. Erweist sich eine selbständig ausgeübte Tätigkeit nachträglich als Arbeitsverhältnis, kann der Arbeitgeber die Rückzahlung des überzahlten Honorars verlangen. Das gilt dann, wenn das im Arbeitsverhältnis geschuldete Entgelt niedriger ist als das zuvor gezahlte Selbstständigenhonorar. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) erschwert damit „Rosinenpickereien“ von Scheinselbstständigen (Urteil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18).

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Sachverhalt

Der Beklagte war von 2001 bis 2009 bei der Klägerin als „IT-Mitarbeiter“, tätig, zuletzt ohne festen Stundenumfang gegen „ein Honorar in Höhe von 60,- EUR zzgl. 16 % MWST“ pro angefallene Stunde. Nachdem seine Tätigkeit endete, leitete der Beklagte ein Statusfeststellungsverfahren ein. Die Deutsche Rentenversicherung stellte über die gesamte Zeit ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis fest. Die dagegen von der Klägerin beim Sozialgericht erhobene Klage blieb in zwei Instanzen erfolglos.

Daraufhin verklagte die Klägerin den Beklagten auf Rückzahlung von 112.779 Euro als Differenz zwischen dem geleisteten Honorar und der üblichen Vergütung eines vergleichbar tätigen Arbeitnehmers. Als Arbeitnehmer habe der Kläger nur Anspruch auf die übliche Vergütung gehabt, hinsichtlich des darüber hinaus erhaltenen Honorars sei er ungerechtfertigt bereichert und rückzahlungspflichtig. Das Arbeitsgericht Freiburg und das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg wiesen die Klage. Die Begründung dafür: Das gezahlte Stundenhonorar habe dem Beklagten auch im Arbeitsverhältnis als Bruttolohn zugestanden.

Entscheidung

Das BAG hat das Berufungsurteil aufgehoben und es zur Feststellung des genauen Rückzahlungsbetrages an das LAG zurückverwiesen. Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung der Honorare nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Das LAG habe nicht ohne Weiteres annehmen dürfen, dass das im freien Mitarbeiterverhältnis vereinbarte Stundenhonorar auch im tatsächlich bestandenen Arbeitsverhältnis gelte. Bei der getroffenen Vergütungsabrede müsse es auslegen, ob sie unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Vertrages oder gerade an diese geknüpft sei. Bestünden beim Dienstberechtigten keine unterschiedlichen Vergütungsordnungen für Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter, fehle es an einer Vergütungsvereinbarung für das in Wahrheit vorliegende Rechtsverhältnis.

Zu berücksichtigen sei auch, dass ein Honorar für freie Mitarbeit die vielfältigen Risiken ausgleichen müsse, denen der freie Mitarbeiter im Vergleich zum Arbeitnehmer ausgesetzt ist wie. Denn für ihn gilt zum Beispiel kein Anspruch auf Mindesturlaub oder auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, er genießt zudem keinen Kündigungsschutz und ist nicht durch die Sozialversicherung abgesichert. Daher sei eine für freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung nur ausnahmsweise dahin auszulegen, dass sie unabhängig von der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses Gültigkeit haben solle. Die für einen solchen Ausnahmefall sprechenden Anhaltspunkte müsse der Arbeitnehmer darlegen. Fehle es an einem Ausnahmefall, habe der Arbeitnehmer nur Anspruch auf die übliche Vergütung, § 612 II BGB. Das darüber hinaus an den Arbeitnehmer Geleistete könne der Arbeitgeber – abzüglich des Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag – zurückfordern.

Praxisfolgen

Das BAG macht mit diesem Urteil deutlich, dass sich der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers bei der Rückabwicklung scheinbar freier Mitarbeiterschaft in der Regel (nur) auf eine Vergütung in üblicher Höhe im Sinne des § 612 Abs. 2 BGB richtet.

Vermeintlich freie Mitarbeiter sollten sich daher sehr gut überlegen, ob sie nach Beendigung ihres Vertragsverhältnisses ein Statusfeststellungsverfahren initiieren. Das gilt insbesondere – auch das hat das BAG festgestellt – unter Berücksichtigung dessen, dass die dreijährige Verjährungsfrist für den gegen den vermeintlichen freien Mitarbeiter gerichteten Rückzahlungsanspruch erst nach rechtsbeständiger Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft zu laufen beginnt. Damit kann den Scheinselbstständigen ein solcher Regressanspruch auch noch Jahre später ereilen; vorliegend erfolgte dies erst 2014, rund 6 Jahre nachdem das Vertragsverhältnis beendet wurde.

Hinzu kommt, dass der Scheinselbstständige verpflichtet ist, erhaltene Umsatzsteuer ebenfalls an den Arbeitgeber zurückzuzahlen; er kann sich nicht darauf berufen, der Arbeitgeber habe keinen (Umsatzsteuer)Schaden und müsse sich an das Finanzamt halten. Das hat das LAG Baden-Württemberg rechtskräftig festgestellt (Urt. v. 22.05.2019, 21 Sa 74/18, ZIP 2020, 191).

Trotzdem bedeutet das BAG-Urteil keine Entwarnung für Arbeitgeber; die systemimmanenten Schwierigkeiten der Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen bleiben bestehen. Die Frage nach der Höhe der zu treffenden üblichen Vergütung im Sinne von § 612 II BGB ist im Einzelfall zu klären, im Zweifel durch ein Sachverständigengutachten. Überdies hätte ein Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Urlaub und Feiertagsvergütung gehabt. Zudem muss ein Arbeitgeber damit rechnen, der Arbeitnehmer den sogenannten Entreicherungseinwand (§ 818 Abs. 3 BGB) in Anspruch nehmen.