Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigung – geht das?

Für Kurzarbeitergeld wurden seit Beginn der Corona-Krise von der Agentur für Arbeit enorme Summen ausgegeben. Angesichts des fortdauernden Lockdowns ist mit einem nochmaligen Anstieg von Kurzarbeit zu rechnen. Ohne Zweifel ist das Instrument der Kurzarbeit – wegen der schnellen Entlastung im Hinblick auf Personalkosten – in Zeiten der Krise eine sehr wertvolle Unterstützungsmaßnahme.

Was ist allerdings, wenn das nicht reicht? Kann ein Unternehmen dann, trotz Kurzarbeit, betriebsbedingte Kündigungen aussprechen?

Zuerst im Überblick die wesentlichen Regelungen im Beschäftigungssicherungsgesetz vom 1. Januar 2021 und der Hinweis auf den wichtigen Stichtag 31. März 2021:

• Für Kurzarbeit, die bis zum 31. März 2021 eingeführt wird, gelten die erleichterten Zugangsvoraussetzungen: Vorübergehender Arbeitsausfall für mindestens 10 Prozent der Belegschaft, vorheriger Aufbau von Minusstunden beziehungsweise Abbau von Urlaubskonten nicht zwingend notwendig.
• Wenn die Kurzarbeit bis zum 31. Dezember 2020 begann, ist die maximale Bezugsdauer auf bis zu 24 Monate verlängert, längstens bis 31. Dezember Sofern das Kurzarbeitergeld schon zu Beginn der Krise im März 2020 beantragt und gewährt wurde, kann eine maximale Bezugsdauer von 22 Monaten erreicht werden.
• Nach dreimonatiger Bezugsdauer gilt ein erhöhter Prozentsatz von 70 bzw. 77 Prozent. Eine weitere Erhöhung tritt nach sechs Monaten auf 80bzw. 87 Prozent (jeweils geknüpft an einen individuellen Entgeltausfall von mindestens 50Prozent und bezogen auf die Nettoentgeltdifferenz). Das gilt nur, wenn der Anspruch bis zum 31. März 2021 entsteht.
• Wichtig sind auch die Regelungen zu den Sozialversicherungsbeiträgen: Arbeitgeber erhalten eine vollständige, pauschalierte Erstattung der Sozialabgaben bis zum 30.Juni 2021. Für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2021 werden immerhin noch 50 Prozent der Abgaben erstattet, wenn der Stichtag 30. Juni 2021 beachtet und die Kurzarbeit bis dahin eingeführt wurde. Außerdem können Arbeitgeber auch in diesem Zeitraum eine hundertprozentige Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge erreichen, wenn die Arbeitnehmer in dieser Zeit weiter qualifiziert werden. Es lohnt sich, die Regelungen näher zu prüfen.
• Auch im Bereich der Leiharbeitnehmer ist der 31. März 2021 wichtig: Das Verleihunternehmen muss bis zu diesem Tag Kurzarbeit angemeldet haben. Dann ist für Leiharbeitnehmer der Bezug von Kurzarbeitergeld möglich.
• Bei geringfügiger Beschäftigung (Hinzuverdienst während der Kurzarbeit) ist in 2021 das Entgelt anrechnungsfrei, wenn die geringfügige Beschäftigung während der Kurzarbeit aufgenommen wurde.

Die Grundvoraussetzung ist immer: Es darf nur ein vorübergehender Arbeitsausfall vorliegen. Nur dann, wenn der Arbeitgeber nach seiner unternehmerischen Prognose von einer vorübergehenden Abschwächung ausgeht, ist der Staat bereit, Unterstützungsleistungen zu bewähren. Ist dies nicht der Fall und wird trotzdem ein Antrag gestellt und Kurzarbeitergeld zu Unrecht bezogen, kann das gravierende Folgen haben.

Ist etwa die unternehmerische Prognose dauerhaft negativ oder werden Umstrukturierungsentscheidungen getroffen, können betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden – auch während der Kurzarbeit. Man muss sogar weitergehen: Kündigungen sind nicht nur möglich, sondern oft die einzige Option, wenn der Arbeitsausfall dauerhaft oder auf nicht absehbare Zeit, nicht nur vorübergehend besteht. Unternehmer müssen, insbesondere, wenn sie sich schon vor der Corona-Krise in einer wirtschaftlichen Schieflage befunden haben, während des Bezugs staatlicher Leistungen fortlaufend prüfen und dokumentieren, aufgrund welcher Fakten sie ihre Prognose treffen.

Wenn der Arbeitsausfall nicht mehr nur vorübergehend ist, bleibt als Alternative oft nur die betriebsbedingte Kündigung. Nach §1 Kündigungsschutzgesetz muss dafür eine soziale Rechtfertigung vorliegen. In Pandemiezeiten ist dies der dauerhafte und endgültige Wegfall des Arbeitsplatzes. Es muss bei jeder einzelnen Kündigung geprüft werden, ob der Arbeitsplatz weggefallen ist oder zukünftig wegfallen wird. Das kann von Abteilung zu Abteilung unterschiedlich sein.

Dennoch gibt es häufig zusätzliche Einschränkungen durch Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge. Die Einführung der Kurzarbeit bedarf einer Rechtsgrundlage. Das können Tarifverträge oder bei Betrieben mit Betriebsrat Betriebsvereinbarungen sein. In Betrieben ohne Betriebsrat wird die Kurzarbeit in der Regel durch individuelle Vereinbarung mit den Arbeitnehmern eingeführt. Häufig findet sich in diesen Vereinbarungen ein Ausschluss von betriebsbedingten Kündigungen oder besondere Zustimmungs- und Informationserfordernisse. Diese müssen durch die Arbeitgeberseite unbedingt beachtet werden; bei sehr schwieriger wirtschaftlicher Lage bedarf es gegebenenfalls einer neuen Verhandlung dieser Vereinbarungen.

Wenn bisher mit Kurzarbeit gearbeitet wurde, muss durch die Arbeitgeberseite begründet werden, warum dies nicht mehr ausreicht. Denn für eine betriebsbedingte Kündigung müssen neue oder zusätzliche Umstände hinzukommen.

Stellt die Arbeitgeberseite solche Umstände dar, darf das Instrument der Kurzarbeit zur Absicherung der Belegschaft nicht genutzt werden. Der Arbeitgeber, der von dauerhaftem Arbeitsausfall ausgeht, begeht bei Bezug von Kurzarbeitergeld mindestens eine Ordnungswidrigkeit, wenn nicht gar eine Straftat. Sämtliches empfangenes Kurzarbeitsgeld ist zurückzubezahlen. Was bedeuten nun Kündigungen in einer Kurzarbeitsphase für den einzelnen Mitarbeiter? Ein gekündigter Arbeitnehmer fällt aus der Kurzarbeit heraus und hat einen Entgeltanspruch – für dessen Höhe die Vereinbarungen zur Kurzarbeit im Einzelfall entscheidend sind – gegen den Arbeitgeber. Unabhängig davon, ob er arbeitet oder freigestellt ist.

Aber ab wann genau entfällt bei betriebsbedingter Kündigung der Anspruch auf Kurzarbeitergeld? Bei Verhandlungen mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich gibt es die Möglichkeit einer Namensliste, in der die von einem Wegfall des Arbeitsplatzes betroffenen Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden. Hier muss man davon ausgehen, dass dann die Möglichkeit zum Bezug von Kurzarbeitergeld entfällt. Ansonsten entfällt die Grundlage für Kurzarbeitergeld jedenfalls mit Ablauf des Tags, an dem die Kündigung zugestellt ist.

Zusammengefasst kann gesagt werden: Wenn nicht vertraglich anders mit dem Betriebsrat, der zuständigen Gewerkschaft oder den Arbeitnehmern vereinbart, sind während der Kurzarbeit betriebsbedingte Kündigungen möglich. Sie führen mit Zugang unmittelbar zur Erhöhung der Personalkosten. Und sie unterliegen erhöhten Dokumentations- beziehungsweise Darlegungspflichten.