Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat am 11. Juli 2017 entschieden, dass das Tarifeinheitsgesetz weitgehend mit dem Grundgesetz vereinbar ist . Gegen das seit dem 10. Juli 2015 geltende Gesetz hatte es zahlreiche Verfassungsbeschwerden gegeben. Einige Fragen bleiben aber offen. Das Tarifgesetz Nachdem das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Jahr 2010 den Grundsatz der Tarifeinheit (ein Betrieb – ein Tarifvertrag) gekippt hatte (BAG, Urteil vom 7. Juli 2010 – 4 AZR 549/08), konnten insbesondere kleinere Gewerkschaften profitieren, da nunmehr Tarifpluralität galt und mehrere Tarifverträge im Betrieb anwendbar sein konnten. Eine Folge waren zahlreiche Streiks der kleineren Branchengewerkschaften, wie der Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL) oder der Pilotengewerkschaft Cockpit. Auf die damit verbundenen „Störungen“ reagierte der Gesetzgeber mit Verabschiedung des Tarifeinheitsgesetzes. Herzstück des Gesetzes ist eine Regelung, nach welcher sich im Falle einer Tarifkollision (das heißt wenn sich in einem Betrieb die Geltungsbereiche mehrerer nicht inhaltsgleicher Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften überschneiden) nur der Tarifvertrag derjenigen Gewerkschaft durchsetzt, die am meisten Mitglieder im Betrieb hat. Der andere Tarifvertrag wird hingegen – zumindest für die Dauer der Tarifkollision – verdrängt (vgl. § 4a  Abs. 2 TVG). Daneben enthält das Tarifeinheitsgesetz einige flankierende Regelungen wie das Nachzeichnungsrecht einer Gewerkschaft der Rechtsnormen eines mit ihrem Tarifvertrag kollidierenden Tarifvertrages sowie ein Anhörungsrecht gegenüber dem Arbeitgeber bezüglich Vorstellungen und Forderungen im Hinblick auf den Abschluss eines Tarifvertrages. Das Tarifeinheitsgesetz erfuhr deutliche Kritik, unter anderem von Seiten der kleineren Gewerkschaften, die sich durch die neuen Regelungen beeinträchtigt sahen. Aber auch aus juristischen Fachkreisen wurde das Gesetz bemängelt (zum Beispiel hinsichtlich der Details zur Bestimmung der Mehrheitsverhältnisse der jeweiligen Gewerkschaft, Risiko eines Kampfes um die Mehrheit der Mitglieder im Betrieb). Die Entscheidung des BVerfG Das BVerfG (Urteil vom 11. Juli 2017 – 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1477/16, 1 BvR 1043/16, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1588/15) hat nun entschieden, dass die Regelungen des Tarifeinheitsgesetzes weitgehend mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Das Gericht mahnt allerdings an, dass bei der Auslegung des Gesetzes die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) zu berücksichtigen sei. Unvereinbar sei das Gesetz mit der Verfassung aber nur insoweit, als Vorkehrungen dagegen fehlten, dass die Belange der Angehörigen einzelner Berufsgruppen oder Branchen bei der Verdrängung bestehender Tarifverträge einseitig vernachlässigt werden. So sei nicht auszuschließen, dass auch im Fall der Nachzeichnung die Arbeitsbedingungen und Interessen von Angehörigen kleinerer Berufsgruppen mangels wirksamer Vertretung in der Minderheitsgewerkschaft unzumutbar übergangen werden. Dagegen müsse der Gesetzgeber insoweit Abhilfe schaffen. Daher dürfe bis zu einer Neuregelung ein Tarifvertrag im Falle einer Tarifkollision im Betrieb nur dann verdrängt werden, wenn plausibel dargelegt sei, dass die Mehrheitsgewerkschaft die Belange der Angehörigen der Minderheitsgewerkschaft ernsthaft und wirksam in ihrem Tarifvertrag berücksichtigt habe. Eine Neuregelung ist bis zum 31. Dezember 2018 zu treffen. Hinweise für die Praxis Das Tarifeinheitsgesetz bleibt – mit der oben geschilderten Einschränkung – anwendbar. Nunmehr ergibt sich mit dem Urteil des BVerfG (zu welchem bislang nur die Pressemitteilung vorliegt) die Frage, wann die Belange der Angehörigen der Minderheitsgewerkschaft ernsthaft und wirksam von der Mehrheitsgewerkschaft in ihrem Tarifvertrag berücksichtigt sind. Zudem ist der Gesetzgeber gefragt, bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist Ende 2018 hierzu das bestehende Gesetz nachzubessern. Die bis dahin im Einzelnen noch offenen Fragen haben nunmehr die Fachgerichte zu entscheiden. Für Arbeitgeber, die sich mit Fragen potentieller oder bestehender Tarifkollisionen beschäftigen müssen, bietet das Urteil des BVerfG wenig Rechtsklarheit.    … weiterlesen

Die bereits in der letzten Woche hier thematisierte aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, wonach die durch den unzulässigen Einsatz eines Software-Keyloggers gewonnenen Erkenntnisse im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden dürfen (BAG, Urteil v. 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16), soll zum Anlass genommen werden, einen generellen Überblick darüber zu geben, wann bei der (rechtswidrigen) Überwachung von Arbeitnehmern ein gerichtliches Beweisverwertungsverbot droht. Arbeitgebern stehen heutzutage zahlreiche Möglichkeiten zur Verfügung, um Arbeitnehmer mittels moderner technischer Überwachungsmittel (zum Beispiel Überwachung von E-Mails oder Chatprotokollen, Videoüberwachung, Keylogger-Software, Mausbewegungs-Rekorder oder automatischer Screen-Capture-Software) bei der Arbeit zu überwachen. In der Praxis nutzen Arbeitgeber diese Mittel häufig, um das zur Begründung einer Kündigung herangezogene Verhalten eines Arbeitnehmers im arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzprozess zu beweisen. Bestreitet der Arbeitnehmer die vorgetragenen Tatsachen, stellt sich die Frage, ob die vom Arbeitgeber als Beweis angebotenen Überwachungsergebnisse vom Gericht verwertet werden dürfen. Rechtmäßige Arbeitnehmerüberwachung Erfolgte die Arbeitnehmerüberwachung in rechtmäßiger Weise, scheidet ein Beweisverwertungsverbot aus. Die durch die Überwachung gewonnenen Erkenntnisse dürften folglich verwertet werden. Rechtswidrige Arbeitnehmerüberwachung Erfolgte die Arbeitnehmerüberwachung hingegen rechtswidrig, droht ein Beweisverwertungsverbot. Allerdings zieht ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel nicht automatisch ein prozessuales Beweisverwertungsverbot nach sich. Ein Beweisverwertungsverbot ist nur dann zu bejahen, wenn die Verwertung eines rechtswidrig erlangten Beweismittels als solche gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers verstoßen würde. Insoweit ist zu prüfen, ob der Schutzzweck der durch die Überwachungsmaßnahme verletzten Norm einer prozessualen Verwertung entgegensteht, um das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu schützen, – bei datenschutzwidrig erlangten Beweismitteln ist dies regelmäßig der Fall – und ob der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers, der durch die prozessuale Verwertung des rechtswidrig erlangten Beweises begründet wird, verhältnismäßig und daher gerechtfertigt wäre. Insoweit ist im Rahmen einer umfassenden Güterabwägung in jedem Einzelfall zu prüfen, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dem Verwertungsinteresse des Arbeitgebers vorgeht; nur dann ist von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen. Bei dieser Interessenabwägung kommt besonders der Intensität des Eingriffs und dem mit der Überwachung verfolgten Zweck Bedeutung zu. So stellt die Rechtsprechung bei der Prüfung eines Beweisverwertungsverbotes im Einzelfall zum Beispiel auf folgende Kriterien ab: Lag der Überwachung ein konkreter Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer schwerwiegenden Pflichtverletzung zugrunde? Hätte ein im Vergleich zum gewählten Überwachungsmittel milderes Mittel zur Verfügung gestanden? Wo (öffentlicher oder nicht-öffentlicher Raum) und wie (heimlich oder offen) hat die Überwachung stattgefunden? War die Überwachung zeitlich (un)begrenzt? Hat der Arbeitgeber durch die Überwachung in den Privat- und Intimbereich des Arbeitnehmers eingegriffen? Wann genau ein Beweisverwertungsverbot droht, lässt sich folglich nicht pauschal beantworten und ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. Als Leitlinie gilt jedoch, dass eine umfassende Überwachung von Arbeitnehmern ohne konkreten Verdacht einer Straftat oder schwerwiegenden Pflichtverletzung nicht gerechtfertigt ist und die aus einer solchen Überwachung erlangten Beweise in einem arbeitsgerichtlichen Prozess nicht verwertet werden dürfen. Praxishinweis Auch wenn Arbeitgebern heutzutage immer mehr technische Möglichkeiten offenstehen, Arbeitnehmer bei der Arbeit (heimlich) zu überwachen, sollten Arbeitgeber idealerweise bereits vor der Ergreifung einer Überwachungsmaßnahme prüfen, ob die Gefahr besteht, dass die durch die Überwachung gewonnenen Beweise in einem Kündigungsschutzprozess nicht verwertet werden dürfen. Die Einhaltung der gesetzlichen Rahmenbedingungen bei der Überwachung von Arbeitnehmern ist für Arbeitgeber nicht nur im Hinblick auf ein etwaiges Beweisverwertungsverbot relevant; bei einer unzulässigen Arbeitnehmerüberwachung drohen Arbeitgebern neben Bußgeldern der Datenschutzaufsichtsbehörden insbesondere auch Schadensersatz-/Schmerzensgeldklagen von Arbeitnehmern (siehe etwa LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27. April 2017 – 5 Sa 449/16 (10.000 Euro wegen unzulässiger Überwachung durch einen Detektiv) oder ArbG Frankfurt, Urteil vom 8. November 2014 – 22 Ca 9428/12 (3.500 Euro wegen rechtswidriger Videoüberwachung)). Dieser potenziellen Folgen sollten sich Arbeitgeber bewusst sein, bevor sie ein (möglicherweise) rechtswidriges Beweismittel in einen Kündigungsschutzprozess einführen.  … weiterlesen

Erkenntnisse aus der unzulässigen PC-Überwachung eines Arbeitnehmers dürfen nicht im gerichtlichen Verfahren verwertet werden, das geht aus einer Pressemitteilung des BAG hervor. Ein Arbeitgeber hatte die Tastatureingaben seiner Mitarbeiter mittels Keylogger aufgezeichnet. Der Kläger war seit dem Jahre 2011 bei der Beklagten als Web-Entwickler tätig. Zu Beginn seines Arbeitsverhältnisses hat der Kläger eine Richtlinie zur Informationssicherheit und Vertraulichkeitsvereinbarung unterzeichnet, in der es wie folgt hieß: „Seien Sie vorsichtig bei der Benutzung des Internets. Achten Sie darauf, dass Sie nur auf vertrauenswürdigen und unbedingt für die Arbeit notwendigen Seiten surfen.“ Zudem hat die Beklagte ihre Mitarbeiter im Jahre 2015 zunächst via E-Mail und anschließend im Zuge einer mündlichen Unterweisung darüber informiert, dass „sämtlicher Internet Traffic mitgelogged und dauerhaft gespeichert wird“. Anschließend hat die Beklagte einen sogenannten „Keylogger“ installiert, der sämtliche Tastatureingaben an den Computern der Mitarbeiter protokolliert und daneben in regelmäßigen Abständen Screenshots (also Bildschirmfotos) angefertigt hat. Die Auswertung der mit Hilfe des Keyloggers erstellten Daten hat ergeben, dass der Kläger am Arbeitsplatz Privattätigkeiten in erheblichem Umfang nachgegangen war. Mit diesem Vorwurf konfrontiert hat der Kläger jedoch nur angegeben, in geringem Umfang und in der Regel in seinen Pausen ein Computerspiel programmiert und E-Mail-Verkehr für die Firma seines Vaters abgewickelt zu haben. Der Kläger hat sich gegen die daraufhin ausgesprochene außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung im Wege der Kündigungsschutzklage zur Wehr gesetzt. Sowohl das Arbeitsgericht Herne (Urteil vom 14. Oktober 2015, Az. 6 Ca 1789/15) als auch das Landesarbeitsgericht Hamm (LAG, Urteil vom 17. Juni 2016, Az. 16 Sa 1711/15) haben der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben. Die Entscheidung: Die Revision der Beklagten hatte vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) keinen Erfolg. Das BAG hat am 27. Juli 2017 (Az. 2 AZR 681/16) entschieden, dass durch den unzulässigen Einsatz von sogenannten „Keyloggern“ gewonnene Erkenntnisse im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden dürfen. Das BAG hat die Auffassung vertreten, die Informationsgewinnung sei nicht gemäß § 32 Abs. 1 BDSG (Bundesdatenschutzgesetz) zulässig gewesen, da der Kläger zum Zeitpunkt des Einsatzes der Software nicht wegen einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung verdächtig gewesen war. Eine Überwachungsmaßnahme „ins Blaue hinein“ sei unverhältnismäßig und nicht von § 32 Abs. 1 BDSG gedeckt. Folglich dürfen die unzulässig gewonnen Erkenntnisse in einem gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden. Durch den Einsatz des Keyloggers hat die Beklagte das als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewährleistete Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung (gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) verletzt. Demnach war die Informationsgewinnung nicht im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes zulässig. Aus der bislang nur als Pressemitteilung veröffentlichten Entscheidung geht hervor, dass sich das BAG hinsichtlich der vom Kläger eingeräumten Privatnutzung der Entscheidung des LAGs angeschlossen hat. Das Landesarbeitsgericht führte hierzu aus, dass aufgrund des Verwertungsverbots der Keylogger-Daten die Beklagte keinen verwertbaren Beweis dafür erbracht hat, dass der Kläger tatsächlich in dem von ihr behaupteten zeitlichem Umfang während seiner Arbeitszeit privaten Aktivitäten nachgegangen ist. Exkurs: Entscheidung des LAGs: Das LAG hat in seinem Urteil bemerkenswerterweise ausgeführt, dass es sich zu Beginn der Verhandlung dazu genötigt gesehen hatte, den Kläger darauf hinzuweisen, er möge sich eine neue Kreditkarte besorgen, da im Zuge des Verfahrens sämtlichen Prozessbeteiligten hochsensible Daten wie Kreditkartennummer, dreistellige Prüfnummer usw. zugänglich gemacht werden. Bereits hieraus werde deutlich, wie massiv der Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ist, so die Entscheidungsgründe des LAGs. Fazit: Das BAG hat mit dieser Entscheidung das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gestärkt und den unzulässigen Einsatz von Keyloggern mit einem Verwertungsverbot im arbeitsgerichtlichen Verfahren sanktioniert. Es bleibt abzuwarten, wie in der Arbeitspraxis hiermit umgegangen wird. Schließlich ist es Arbeitgebern nicht verwehrt, den durch den Einsatz von Keyloggern gewonnenen Verdacht von Privattätigkeiten mittels anderer verwertbarer Beweismittel vor den Arbeitsgerichten nachzuweisen.          … weiterlesen

Das Bundearbeitsgericht hat seine Rechtsprechung zur Abgeltung von Ersatzurlaubsansprüchen geändert. Diese richtet sich nun nicht mehr nach § 251 Abs. 1 BGB, sondern ausschließlich nach der speziellen Abgeltungsregelung des § 7 Abs. 4 des Bundesurlaubsgesetzes (BurlG). Das ist für Arbeitgeber und Arbeitnehmer wichtig. Gewährt ein Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht und gerät mit der Urlaubsgewährung in Verzug, so wandelt sich ein hierauf verfallener Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um. Dessen Inhalt besteht nach dem allgemein im Schadensersatzrecht geltenden Grundsatz der Naturalrestitiution in der Gewährung von sogenannten „Ersatzurlaub“, also ersatzweiser Freistellung von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung der Vergütung. War jedoch das Arbeitsverhältnis bereits beendet und deshalb die Realisierung von Ersatzurlaub nicht mehr möglich, schuldete ein solcher Arbeitgeber anstelle der Gewährung von Ersatzurlaub in Natur nach allgemeinem Schadensersatzrecht gem. § 251 Abs. 1 BGB Schadensersatz in Geld. Diese Rechtsprechung (zuletzt Urteil vom 6. August 2013, 9 AZR 956/11, dort Rn. 20) hat das BAG nun dahin modifiziert, dass ein Anspruch auf Abgeltung von Ersatzurlaub sich nur nach § 7 Abs. 4 BUrlG bestimmt (Urteil vom 16. Mai 2017, 9 AZR 572/16). Sachverhalt Die streitenden Arbeitsvertragsparteien hatten für die Zeit vom 1. April 2012 bis 31. März 2018 Altersteilzeit im Blockmodell vereinbart. Am 1. April 2015 begann die Passivphase der Altersteilzeit. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2014 beantragte die Klägerin bei ihrem beklagten Arbeitgeber für 2015 31 Tage Urlaub. Das lehnte die Beklagte ab und gewährte nur 8 Tage. Mit ihrer der Beklagten am 14. August 2015 zugestellten Klage verlangte die Klägerin wegen Nichtgewährung von 23 Urlaubstagen für das Kalenderjahr 2015 Ersatz in Geld. Nach ihrer Meinung habe ihr für 2015 ein ungekürzter Urlaubsanspruch von 31 Arbeitstagen zugestanden. Wegen der Unmöglichkeit der Urlaubsgewährung in der Freistellungsphase der Altersteilzeit könne sie nun Schadensersatz in Geld bereits vor der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangen. Die bei einem Wechsel von Vollzeit in Teilzeit geltenden Umrechnungsgrundsätze fänden in Fällen der Altersteilzeit und dem Eintritt in die Freistellungsphase keine Anwendung, da sie ansonsten wegen ihrer Altersteilzeit benachteiligt werde. Während das Arbeitsgericht Frankfurt/M. der Klage stattgab, wies das LAG Hessen sie ab. Die Entscheidung Die Revision der Klägerin beim BAG war erfolglos. Grundsätzlich bestätigt das BAG seine Urteilspraxis zu Ersatzurlaub bei rechtzeitig verlangtem, aber nicht gewährtem und dann verfallenem Urlaub; es bestehe ein Schadensersatzanspruch des/der Arbeitnehmers/in, inhaltlich gerichtet auf einen Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht als sogenannten Naturalrestitution gem. § 249 Abs. 1 BGB besteht („Ersatzurlaub“). Dieser Ersatzurlaubsanspruch diene der Sicherstellung des auf bezahlte Freistellung gerichteten Urlaubsanspruchs nach den Vorschriften des BUrlG. Daraus zieht das BAG – und das ist neu –q den Schluss, dass auch für den Verfall dieses Ersatzurlaubsanspruches nur die Regeln des BUrlG gelten. Die einschlägige Vorschrift ist § 7 Abs. 4 BUrlG. Danach ist Urlaub dann abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder zum Teil nicht mehr gewährt werden kann. Diese Vorschrift, so das BAG, sei als besonders geregelter Fall des Leistungsstörungsrechts zu verstehen, weshalb daneben für die Anwendung der (allgemeinen) Vorschrift des § 251 Abs. 1 BGB kein Raum mehr bleibe. Bei Altersteilzeit im Blockmodell sei rechtliche Beendigung im Sinne des § 7 Abs. 4 BUrlG der vereinbarte Endtermin und nicht etwa der Übergang von der Arbeits- in die Freistellungsphase. Da das Altersteilzeitverhältnis im vorliegenden Fall noch nicht beendet war, waren die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs. 4 BUrlG nicht erfüllt; deshalb hat das BAG die Klage abgewiesen. Praxishinweis Das BAG stärkt den ehernen urlaubsrechtlichen Grundsatz, dass eine Abgeltung von Urlaub ausschließlich in Betracht kommt, wenn das Arbeitsverhältnis nicht nur tatsächlich, sondern rechtlich beendet ist. In Altersteilzeitfällen im Blockmodell ist dies erst mit dem Ende der Passivphase der Fall. Es ist konsequent, das auch für Ersatzurlaubsansprüche nicht anders zu entscheiden. Arbeitnehmer in Altersteilzeit werden vor Beginn ihrer Passivphase darauf achten müssen, ihnen zustehende Urlaubs- und etwaige Schadensersatzansprüche auf „Ersatzurlaub“ tatsächlich zu nehmen, da sie ansonsten ersatzlos untergehen. Entsprechendes wird, abgesehen von besonders zu betrachtenden Krankheitsfällen, in allen anderen Fällen gelten müssen, in dene ein Arbeitsverhältnis tatsächlich nicht mehr vollzogen wird, aber rechtlich noch besteht und dann ohne Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit endet.  … weiterlesen

Im Sommer ist das neue Gesetz zur Förderung der Transparenz von Entgeltstrukturen in Kraft getreten.  Damit soll die Gleichstellung der Geschlechter bei der Vergütung erreicht werden. Doch zufriedenstellend sind die erlassenen Regelungen für keine der beiden Seiten. Bereits der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend als auch der Regierungsentwurf wurden in der einschlägigen Fachliteratur scharf kritisiert. Die Vorwürfe reichten von der Negation seiner als Begründung vorgebrachten Ursache, der sogenannten Gender Pay Gap, über die inhaltliche Ausgestaltung bis hin zur Vernachlässigung des grundlegenden juristischen Handwerkszeugs. Die Kritik ging sogar so weit, dass mancher Autor noch nach der Veröffentlichung des Regierungsentwurfs angeregt hat, das aktuelle Gesetzesvorhaben zu verwerfen und neu anzusetzen. Die inhaltlichen Kritikpunkte an dem Gesetz sind derart zahlreich, dass eine detaillierte Zusammenfassung aller angegriffenen Punkte den Rahmen sprengen würde. Die Kritik lässt sich aber in vier übergeordnete Blöcke einteilen: die mangelhafte und unzureichende Ausgestaltung des individuellen Auskunftsanspruchs der Arbeitnehmer, die Rechtsfolgen bei der Verweigerung der Auskunft durch den Arbeitgeber, das voraussichtlich wirkungslose – weil freiwillige – Prüfverfahren der Arbeitgeber zur Entgeltgleichheit und, last but not least, der bürokratische Aufwand, den das Gesetz bei den betroffenen Arbeitgebern verursacht. Der Auskunftsanspruch In Betrieben mit mehr als 200 Beschäftigten bei demselben Arbeitgeber hat jede/r Beschäftigte grundsätzlich einen individuellen Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber bezüglich des sogenannten Vergleichsentgelts. Der Auskunftsanspruch besteht allerdings nur, wenn die Beschäftigten eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit bestimmen und diese Tätigkeit von mindestens sechs Personen des anderen Geschlechts ausgeübt wird. Der Anspruch umfasst auch die Kriterien zur Festlegung des Entgelts. Allein die genannten Voraussetzungen werfen viele Fragen auf, die vom Gesetz nicht beantwortet werden. Während eine Definition der gleichen Tätigkeit noch gelingen mag, ist der Begriff der Gleichwertigkeit sehr unbestimmt und erklärungsbedürftig. Nach der gesetzlichen Definition soll eine gleichwertige Tätigkeit vorliegen, wenn weibliche und männliche Beschäftigte unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren als in einer vergleichbaren Situation befindlich angesehen werden können. Zu diesen Faktoren sollen auch die Art der Arbeit, die Ausbildungsanforderungen und die Arbeitsbedingungen zählen. Hinzu können Fertigkeiten, zu tragende Verantwortung oder die jeweilige Belastung kommen. An dieser Stelle ist Streit vorprogrammiert, denn der Arbeitgeber ist nicht zu einer Auskunft verpflichtet, wenn er die Tätigkeit für nicht vergleichbar hält. Das vom Arbeitgeber zu benennende Vergleichsentgelt ist der „auf Vollzeitäquivalente hochgerechnete statistische Median des durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelts“ vergleichbarer Arbeitnehmer des jeweils anderen Geschlechts. Bei tarifgebundenen oder tarifanwendenden Arbeitgebern genügt die Angabe des Vergleichsentgelts des anderen Geschlechts in der gleichen Entgeltgruppe. Bei den anderen Arbeitgebern ist das Verfahren dagegen höchst kompliziert ausgestaltet. Zunächst ist die Vergleichsgruppe zu ermitteln. Diese besteht aus allen Beschäftigten, die eine vergleichbare Tätigkeit ausüben. Im zweiten Schritt muss der Arbeitgeber das durchschnittliche Bruttoentgelt eines jeden Beschäftigten in der Vergleichsgruppe berechnen, bei Teilzeitmitarbeitern hochgerechnet auf das Vollzeitäquivalent. Beim Bruttoentgelt sind neben dem Grundgehalt auch sämtliche zusätzlichen Entgeltbestandteile zu berücksichtigen, wie Sonderzahlungen, private Dienstwagennutzung, Überstundenzuschläge, Fahrtkostenzuschüsse. Die Liste kann mühelos fortgesetzt werden. Anschließend muss der Arbeitgeber den Median – also nicht, wie etwa zu erwarten, den Durchschnitt – aus den ermittelten Bruttoentgelten bilden. Der Median ist der Wert, der in der Mitte steht, wenn die Beträge der Größe nach sortiert werden. Bei einer geraden Anzahl von Beträgen errechnet sich der Median aus der Hälfte der Summe der beiden in der Mitte liegenden Beträge. Das Abstellen auf den Median als anzugebenden Wert wurde zu Recht mehrfach heftig kritisiert. Er trifft keine Aussage über eine Benachteiligung beim Entgelt wegen des Geschlechts. So ist es durchaus möglich, dass eine Arbeitnehmerin weniger verdient als der Median bei den männlichen Beschäftigten. Liegt sie aber gleichzeitig auch unter dem Median bei den weiblichen Beschäftigten, kann von einer Benachteiligung wegen des Geschlechts keine Rede sein. Denkbar ist auch, dass eine Frau in einem Frauen diskriminierenden Vergütungsschema über dem Median der Männer verdient, aber aus diesem Grund nach Auskunftserteilung fälschlich keine Benachteiligung annehmen wird. Es zeigt sich bereits an dieser Stelle, dass die Arbeitgeber sich einem erheblichen bürokratischen Aufwand zur Ermittlung von Vergleichsgruppen, Errechnung der Bruttoentgelte der Vergleichsgruppe und Bildung des Medians ausgesetzt sehen, ohne dass hieraus ein tatsächlicher Mehrwert für die Arbeitnehmer entstünde. Schlimmstenfalls ist folgendes Szenario denkbar: Eine Arbeitnehmerin verdient, ohne Vorliegen einer Diskriminierung, unter dem angegebenen Median der männlichen Beschäftigten und erhebt Klage auf Entgeltgleichheit. Der Arbeitgeber obsiegt zwar, hat aber beim Arbeitsgericht in erster Instanz stets die Kosten seines eigenen Anwalts zu tragen. Der Arbeitnehmer trägt neben seinen Anwaltskosten noch die Gerichtskosten. Für beide Seiten wird das Ergebnis unbefriedigend sein, beide haben finanzielle Nachteile erlitten. Das führt zu Unfrieden im Betrieb. Auch ein nichtdiskriminierender Arbeitgeber sieht sich nun diesem Risiko ausgesetzt. Rechtsfolgen bei Verweigerung Unterlässt der Arbeitgeber die Erfüllung seiner Auskunftspflicht, trägt er nach dem neuen Gesetz im Streitfall die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot vorliegt. Ob diese Beweislastumkehr auch greift, wenn der Arbeitgeber zwar eine Auskunft erteilt, diese aber nicht korrekt ist, und welches Ausmaß des Unterlassens die Beweislastumkehr auslöst, ist bislang völlig offen. Der Wortlaut des Gesetzes muss wohl so verstanden werden, dass jegliche, auch fahrlässige Nichterfüllung der Auskunftspflicht eine Beweislastumkehr zur Folge hat. Dabei wird sicherlich die Frage zu klären sein, ob die fahrlässig falsche Auskunft über einzelne Teile des Anspruchs genauso zu behandeln ist wie die Weigerung des Arbeitgebers, überhaupt eine Auskunft zu erteilen. Dramatische Folgen kann ein Auskunftsanspruch der Arbeitnehmer insbesondere dann haben, wenn er für die Zeit vor der Einführung des Gesetzes geltend gemacht wird. Der Entgeltgleichstellungsanspruch und damit verbundene Nachzahlungen können von den Arbeitnehmern bis zur Grenze der dreijährigen Regelverjährung nachgefordert werden. Davon betroffene Arbeitgeber sollten sich hierfür im Vorfeld wappnen. Dies umfasst die Dokumentation der in der Vergangenheit für die Entgeltermittlung bestehenden Kriterien ebenso wie möglicherweise im Einzelfall bestehende besondere Qualifikationen, Erfahrungen oder Kenntnisse eines Arbeitnehmers zur Begründung für dessen (höheres) Gehalt. Das wird einer Herkulesaufgabe gleichkommen, da zumeist nicht sämtliche Einzelheiten einer Gehaltsverhandlung dokumentiert worden sind. Prüfverfahren und Berichterstattung Private Arbeitgeber mit in der Regel mehr als 500 Beschäftigten sind aufgefordert, mithilfe betrieblicher Prüfverfahren ihre Entgeltregelungen sowie deren Anwendung regelmäßig auf die Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots zu überprüfen. Werden bei diesen Prüfverfahren Benachteiligungen festgestellt, hat der Arbeitgeber Maßnahmen zu deren Beseitigung zu ergreifen. Will der Arbeitgeber der gesetzlichen Aufforderung zur Prüfung gerecht werden, muss diese geradezu wissenschaftlichen Standards genügen. Auch wenn der Gesetzeswortlaut „Arbeitgeber sind aufgefordert“ mehrdeutig klingt, statuiert dies keine echte gesetzliche Pflicht. Den Arbeitgebern ist von einer Durchführung dieser Verfahren dringend abzuraten, da ihnen hieraus nur Nachteile entstehen können. Entweder zeigt das Prüfverfahren keine Diskriminierung. In diesem Fall war es entbehrlich, hat aber Kosten verursacht. Wird aber eine Diskriminierung offenbar, sind die Beschäftigten zwingend zu informieren, was eine Klagewelle – wiederum bis zu den Grenzen der Verjährung – auslösen kann. Der Arbeitgeber kann sich durch das Prüfverfahren daher nur „ins eigene Fleisch schneiden“, weshalb er es nicht freiwillig durchführen wird. Eine echte Pflicht zur Berichterstattung trifft Arbeitgeber mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, die zur Erstellung eines Lageberichts (gemäß § 264 HGB) verpflichtet sind. Die Pflicht zur Berichterstattung besteht alle drei Jahre bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern respektive alle fünf Jahre bei tarifgebundenen/-anwendenden Arbeitgeber. Es muss ein Bericht zur Gleichstellung und Entgeltgleichheit erstellt werden. Der Bericht hat den jeweils vorgenannten Zeitraum zu umfassen und Angaben zur Beschäftigtenzahl, zu Maßnahmen zur Förderung allgemeiner Gleichheit und zur Herstellung von Entgeltgleichheit von Frauen und Männern zu beinhalten. Eine Sanktion bei Nichterfüllung der Berichtspflicht sieht das Gesetz allerdings nicht vor. Fazit und Ausblick Das Gesetz wurde aufgrund einer behaupteten Gender Pay Gap erlassen. Ob es eine solche überhaupt gibt und wie hoch sie tatsächlich ausfällt, ist allerdings umstritten. Das neue Entgelttransparenzgesetz wird jedenfalls nicht dazu beitragen, diese Lücke zu schließen. Das Gesetz verfehlt seinen Zweck und ist daher misslungen. Es ist für die Arbeitgeber mit erheblichem personellen und finanziellen Aufwand verbunden, für die Arbeitnehmer bringt es kaum Vorteile und ist mithin unbefriedigend. Die größte Gefahr für die Arbeitgeber besteht aber in der Nicht- oder der falschen Erteilung der individuellen Auskunft. Hier besteht dringender Handlungsbedarf. Entgeltstrukturen müssen für Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft nachvollziehbar und bestenfalls prozesssicher dokumentiert werden. Für die Zukunft sollten Stellenausschreibungen individuell formuliert werden, um eine Vergleichbarkeit zu vermeiden. Außerdem müssen sachliche Kriterien der Entgeltfindung stets ausführlich und schriftlich festgehalten werden. Mit den ersten Anfragen ist ab November 2017 zu rechnen. Ab diesem Zeitpunkt kann der Auskunftsanspruch geltend gemacht werden. Die verbleibende Zeit sollten betroffene Arbeitgeber dringend nutzen und Abläufe für die Auskunftserteilung ausarbeiten. Das beinhaltet unter anderem, einen Weg zur zulässigen Übermittlung personenbezogener Daten zu finden.  … weiterlesen

Viele Unternehmen motivieren Mitarbeiter durch die Zusage einer variablen Vergütung. Hierzu enthält der Arbeitsvertrag häufig nur eine sehr allgemeine Formulierung, zum Beispiel: „Neben dem Festgehalt erhält der Mitarbeiter einen jährlichen zielerreichungsabhängigen Bonus, der bei 100% Zielerreichung EUR [Betrag] beträgt“. Einzelheiten werden dann nur mündlich besprochen oder schlimmstenfalls vergessen. Insbesondere in einem Trennungsszenario kann sich hieraus ein aufwendiger Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht entwickeln. Typische Probleme treten dann wie folgt auf: Häufig wird aus der arbeitsvertraglichen Formulierung schon nicht hinreichend deutlich, ob die Ziele zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart, also einvernehmlich festgelegt werden (Zielvereinbarung), oder ob die Zielfestlegung einseitig durch den Arbeitgeber erfolgt (Zielvorgabe). Diese Entscheidung ist wichtig, denn eine Zielvorgabe muss den Grundsätzen billigen Ermessens genügen (sowohl hinsichtlich der Ziele selbst, aber auch im Hinblick auf die Gewichtung der Ziele zueinander), während bei einer Zielvereinbarung eine geringere Kontrolldichte besteht, denn hier wirkt der Mitarbeiter aktiv an der Zielfestlegung mit. Auch müssen die Vertragsparteien bei der Festlegung der Ziele unterschiedlich aktiv werden (vgl. unten). Selbst wenn der Arbeitgeber mündlich besprochene Ziele nachweisen könnte, hilft ihm dies nicht, wenn der Arbeitsvertrag eine doppelte Schriftformklausel enthält. Fehlt es an einer (wirksamen) Abrede über die Ziele und ist der Zeitraum, in dem die Ziele zu erreichen gewesen wären, abgelaufen, kann der Mitarbeiter seinen Bonusanspruch noch im Wege eines Schadenersatzanspruchs verfolgen (grundlegend: BAG v. 12. Dezember 2007, 10.Dezember 2008, 12. Mai 2010). Voraussetzung ist eine schuldhafte Pflichtverletzung des Arbeitgebers. Diese hängt davon ab, ob allein dem Arbeitgeber die Pflicht oblag, die (unterbliebene) Zielfestsetzung festzulegen. Dies ist in der Regel der Fall bei einer Zielvorgabe, während bei einer Zielvereinbarung beide Arbeitsvertragsparteien in der Pflicht stehen (Verhandlungspflicht). Weigert sich der Mitarbeiter, eine Vereinbarung mit erreichbaren Zielen anzunehmen, kann ein Schadenersatz ggf. nicht durchgesetzt werden oder ein Mitverschulden des Mitarbeiters vorliegen. Weigert sich ein Mitarbeiter aber, eine Zielvereinbarung anzunehmen, weil der Arbeitgeber im Zusammenhang mit dieser Zielvereinbarung noch eine weitere Änderung des Arbeitsvertrages durchsetzen will (zum Bei ein grundlegend neues Bonussystem), so darf der Mitarbeiter die Zielfestlegung verweigern. Die Rechtsprechung stellt also darauf ab, wen die Verantwortung trifft, dass Ziele nicht festgelegt wurden. Ist ein Schadenersatzanspruch dem Grunde nach gegeben, stellt sich die Frage nach dessen Höhe (hierzu: LAG Nürnberg v. 03.Dezember 2015; LAG Schleswig-Holstein v. 22. Juli 2014). Die Feststellung von Schaden und Höhe unterliegen dem richterlichen Ermessen. Über bestrittene Tatsachen hat das Arbeitsgericht Beweis zu erheben. Dies kann beinhalten, dass es Regelungen über Ziele aus der Vergangenheit heranzieht oder nachweisliche Vereinbarungen vergleichbarer Mitarbeiter sowie die wirtschaftliche Entwicklung beim Arbeitgeber berücksichtigt. Das Arbeitsgericht würde darauf abstellen, wie hoch der Anspruch gewesen wäre, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Hierin liegt eine Beweiserleichterung für den Mitarbeiter, der nur Umstände darlegen und beweisen muss, aus denen sich eine entsprechende Wahrscheinlichkeit ergibt. Ausgangspunkt für die (betragsmäßig erreichbare) Anspruchshöhe ist der für den Fall von 100 Prozent Zielerreichung im Arbeitsvertrag zugesagte Bonus. Insoweit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer vereinbarte Ziele erreicht hätte, wenn nicht besondere Umstände diese Annahme ausschließen. Solche besonderen Umstände muss der Arbeitgeber dartun und beweisen. Je nach Mitverschulden des Mitarbeiters bei der Zielfestlegung kann der Anspruch gekürzt ausfallen. Insgesamt obliegt dem Arbeitgeber eine hohe Darlegungs- und Beweislast in einem Bonusstreit. Andererseits reicht es auch für den Mitarbeiter nicht aus, wenn er nur die fehlende (schriftliche/wirksame) Vorgabe oder Vereinbarung von Zielen vorträgt, sondern er muss Umstände vortragen, die einen Bonus in der geltend gemachten Höhe als wahrscheinlich erscheinen lassen. Vorstehende Probleme lassen sich vermeiden oder jedenfalls abmildern, wenn bereits im Arbeitsvertrag oder einer Zusatzvereinbarung klar festgelegt wird, welche Ziele auf welchem Wege (einvernehmlich, einseitig, ggf. gemischt) festgelegt werden, aber auch wie und wann die Zielerreichung festgestellt wird.  … weiterlesen

Arbeitgeber nutzen regelmäßig befristete Arbeitsverträge, um flexibler auf Veränderungen im Personalbedarf zu reagieren. Grundsätzlich sind Befristungen auch ohne Sachgrund für bis zu zwei Jahre möglich, wobei zunächst kürzer befristete Arbeitsverhältnisse bis zu drei Mal verlängert werden dürfen (§ 14 Abs. 2 TzBfG). Dies lässt sich jedoch nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts (BAG) nicht als Rechtfertigung für die nachträgliche Verkürzung eines befristeten Arbeitsvertrags nutzen (Urt. v. 14. Dez. 2016 – 7 AZR 49/15). Der Sachverhalt Ein britischer Staatsbürger war für eine Arbeitgeberin tätig, die im Wesentlichen Projekte für das Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung durchführt. Seinen Arbeitseinsatz erbrachte er in Saudi-Arabien. Der Arbeitsvertrag unterlag ausweislich einer Rechtswahlklausel deutschem Recht und war bis 31. Juli 2014 befristet. In den ersten sechs Monaten (Probezeit) konnten beide Parteien ordentlich mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende kündigen. Kurz vor Ende dieser Probezeit vereinbarten die Parteien im Dezember 2012 eine Verkürzung der Laufzeit um ein Jahr. Der Kläger wehrte sich noch vor Ablauf der neuen Befristung gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Die Entscheidung Während das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG) die nachträgliche Befristung als zulässig ansah, da die Gesamtdauer unter zwei Jahren blieb, hob das BAG diese Entscheidung auf und forderte die Prüfung, ob die neue Befristung sachlich gerechtfertigt ist. Die nachträgliche Befristung stelle entgegen der Argumentation der Arbeitgeberin keinen Aufhebungsvertrag dar, der von einer Befristungskontrolle ausgenommen sei. Die anwendbare Kündigungsfrist werde um ein Vielfaches überschritten und es fehlten übliche Regelungen zu den Rechtsfolgen einer Beendigung. Das bisherige befristete Arbeitsverhältnis zähle als Vorbeschäftigung, die einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG entgegenstehe. Zudem entspreche eine nachträgliche Verkürzung nicht dem Gesetzeszweck, der darin bestehe, auf eine unsichere und schwankende Auftragslage flexibel durch Neueinstellungen zu reagieren und eine Brücke zur Dauerbeschäftigung zu sein. Im Übrigen sei auch bei der nachträglichen Befristung eines zunächst unbefristeten Vertrags ein Sachgrund erforderlich. Das Vorliegen eines Sachgrundes in dem auszuführenden Projekt hat nun nach Zurückverweisung das LAG zu prüfen. Hinweise für die Praxis Arbeitgebern ist zu raten, die Dauer befristeter Arbeitsverhältnisse vorab sorgsam zu überdenken. Während spätere Verlängerungen bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren grundsätzlich möglich sind, stellt das BAG mit der vorliegenden Entscheidung hohe Anforderungen für eine nachträgliche Befristung auf. Flexibilität kann insofern besser über die zusätzliche Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung während der gesamten Vertragslaufzeit erreicht werden. Hier bestand jedoch offenbar nur binnen der sechsmonatigen Probezeit eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit mit Frist von einem Monat. Diese hatte die Arbeitgeberin nicht genutzt, da sie zum Änderungszeitpunkt das Arbeitsverhältnis nicht nur einen, sondern noch sieben Monate fortführen wollte.  … weiterlesen

Nach Ansicht des Zehnten Senats des BAG muss der Arbeitnehmer eine unwirksame Versetzung des Arbeitgebers auch dann nicht befolgen, wenn die Unwirksamkeit der Versetzung (noch) nicht durch rechtskräftige Entscheidung eines Arbeitsgerichts festgestellt wurde. Ausgehend von einer Entscheidung des Fünften Senats des BAG (22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11) konnte der arbeitsrechtliche Praktiker bislang davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer an eine Weisung des Arbeitgebers vorläufig gebunden ist, bis durch rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung festgestellt wurde. Die Folge war insbesondere, dass der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, wenn er beispielsweise einer Versetzung nicht nachkam. Ausweislich eines Beschlusses des Zehnten Senats vom 14. Juni 2017 (10 AZR 330/16) könnte diese Frage zukünftig anders beurteilt werden. Der Kläger war bei der Beklagten seit dem Jahr 2001 beschäftigt, zuletzt als Immobilienkaufmann am Standort Dortmund. Nachdem Mitarbeiter eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger abgelehnt hatten, teilte die Beklagte ihm mit, dass sie ihn für ein halbes Jahr am Standort Berlin einsetzen werde; eine Beschäftigungsmöglichkeit außerhalb dieses Teams bestehe nicht. Nachdem der Kläger seine Arbeit am Standort Berlin nicht aufgenommen hatte, mahnte die Beklagte ihn zunächst zweimal ab und kündigte das Arbeitsverhältnis anschließend fristlos. Mit der vorliegenden Klage beabsichtigte der Kläger insbesondere die Feststellung, dass er nicht verpflichtet war, der Versetzung Folge zu leisten. Das BAG machte deutlich, dass die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Versetzung unbillig und somit unwirksam sei, nicht zu beanstanden ist. Anders als der Fünfte Senat ist der Zehnte Senat jedoch der Auffassung, dass der Arbeitnehmer einer unbilligen Weisung des Arbeitgebers nicht vorläufig folgen muss und fragt deshalb an, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält. Bis die Frage durch den Großen Senat endgültig geklärt ist, wandeln sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber auf „dünnem Eis“. Der Arbeitgeber wird sich nunmehr insbesondere fragen müssen, ob er den Arbeitnehmer abmahnen beziehungsweise kündigen kann, wenn dieser einer Weisung mit der Begründung nicht nachkommt, die Weisung sei unwirksam. Die besseren Argumente sprechen indes für eine Änderung der Rechtsprechung. Die Auffassung, dass auch eine unbillige Weisung des Arbeitgebers den Arbeitnehmer zunächst binden soll, dürfte mit § 315 Abs.3 BGB nicht vereinbar sein. Andernfalls könnte der Arbeitgeber aus einer unbilligen Weisung Rechte herleiten (beispielsweise Einstellung der Gehaltszahlung), die er bei gesetzmäßigem Verhalten nicht hätte. Arbeitgeber sollten sich daher darauf einstellen, dass es zukünftig zu einer Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Mitarbeiters kommt und der Arbeitgeber nachweisen muss, dass eine Weisung billigem Ermessen entspricht.  … weiterlesen

Um den besten Bewerber für eine Stelle zu finden, wollen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch möglichst viel über den Kandidaten in Erfahrung bringen. Doch nicht alle Fragen sind erlaubt. Dem Informationsbedürfnis des Unternehmens und Auskunftspflichten des Bewerbers stehen die Rechte des Bewerbers gegenüber. Das Fragerecht unterliegt daher Grenzen: Einige Fragen können sogar generell unzulässig sein. Dann muss der Bewerber sie nicht oder nicht richtig beantworten. Bei einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers durch Überschreiten der Grenzen des Fragerechts macht sich der Arbeitgeber zudem unter Umständen schadensersatzpflichtig. Insbesondere unzulässige Fragen können als Indiz für eine Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) gewertet werden und der Bewerber kann sogar Entschädigungsansprüche erheben. Arbeitgeber sollten sich über zulässige und unzulässige Fragen also besser einen Überblick verschaffen. Dadurch können Gesetzesverstöße im Vorstellungsgespräch vermieden und gleichzeitig kann, durch zu- lässige Fragen, eine gute Grundlage für die Einstellungsentscheidung geschaffen werden. Allgemein: Interessenabwägung Der potenzielle neue Arbeitgeber darf eine Frage dann stellen, wenn er im Hinblick auf die zu besetzende Stelle ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung der Frage hat. Fragen, die für die ausgeschriebene Stelle nicht relevant sind, sind daher grundsätzlich unzulässig. Dies bedeutet allerdings im Umkehrschluss nicht, dass alle Fragen, deren Beantwortung für die Stelle relevant ist, zulässig sind. Eine Frage ist auch dann unzulässig, wenn diese das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers betrifft und sein Geheimhaltungsinteresse das Interesse des Unternehmens überwiegt. Diskriminierungsverbote beachten Besondere praktische Bedeutung haben Fragen im Vorstellungsgespräch im Hinblick auf die Diskriminierungsverbote: Fragen, die einen unmittelbar diskriminierenden Charakter haben sind grundsätzlich unzulässig. Dies gilt zum Beispiel für die Frage nach dem Alter. Das Alter ist in aller Regel für die zu besetzende Stelle nicht von Bedeutung, so dass eine solche Frage nicht durch ein berechtigtes Interesse gerechtfertigt sein kann. Aus dem gleichen Grund sollte auch kein Foto verlangt werden: Dieses ermöglicht neben Rückschlüssen auf das Alter auch Rückschlüsse auf das ebenfalls verbotene Diskriminierungsmerkmal der ethnischen Herkunft. Die entsprechende Frage oder Aufforderung ein Lichtbild vorzulegen, würde als Indiz für eine Diskriminierung gewertet werden. Gleiches gilt für die Frage nach einer Schwangerschaft. Dies stellt eine unzulässige Diskriminierung wegen des Geschlechts dar. Ähnliche Fragen, wie nach dem Familienstand und/oder der Familienplanung, einschließlich der Frage, ob die Bewerberin oder der Bewerber heiraten möchten, sind zwar keine unmittelbare Diskriminierung, aber ein Indiz für eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts beziehungsweise der sexuellen Identität. Auch diese Themen spielen keine Rolle für die Stelle und sind daher nicht durch ein Interesse des Arbeitgebers an den jeweiligen Informationen gerechtfertigt. Auch die Zulässigkeit der Frage nach einer (Schwer-)Behinderung wird oft von den Arbeitsgerichten diskutiert. Während diese Frage früher von der Rechtsprechung als zulässig angesehen wurde, wird sie inzwischen aufgrund des im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz geregelten Verbotes der Diskriminierung Behinderter als unzulässig erachtet. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Arbeitgeber wegen der konkreten Anforderungen an den Stelleninhaber ein besonderes Interesse hat, diese Informationen zu erhalten. Dann ist die Frage im jeweiligen Einzelfall zulässig. Um das Risiko, einer Diskriminierung durch eine solche Frage jedoch soweit wie möglich zu vermeiden, ist zu empfehlen, nicht allgemein nach einer Behinderung oder nach einer Schwerbehinderung zu fragen, sondern – nach Mitteilung der zwingenden körperlichen und gesundheitlichen Stellenvoraussetzungen – ob es dem Bewerber möglich ist, die Position auszuüben oder ob es Gründe gibt, die der Wahrnehmung der Stelle entgegenstehen. Übergewicht als Behinderung? Besonders aktuell in diesem Zusammenhang ist, ob Übergewicht eine Behinderung darstellt und/oder aus anderen Gründen übergewichtige Menschen gegen eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung geschützt sind. Übergewicht kann zwar nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in extremen Fällen eine Behinderung darstellen, allerdings ist ein übergewichtiger Bewerber allenfalls in seltenen Fällen an der Ausübung einer Stelle gehindert. Von der Frage nach einer (Schwer-)Behinderung sind Fragen nach Krankheiten abzugrenzen. Zwar kann diese unter Umständen im Einzelfall, wie bei einer Frage nach einer konkreten Erkrankung, eine versteckte Frage nach einer Behinderung, ein Indiz für eine Diskriminierung nach dem AGG sein. In allen anderen Fällen unterfallen Fragen nach Krankheiten jedoch nicht dem AGG.  Solche Fragen sind allerdings ein Eingriff in die Intimsphäre des Bewerbers und erfordern ein berechtigtes und überwiegendes Interesse des Arbeitgebers. Wie bei einer Behinderung kann ein solches Interesse des Arbeitgebers bei besonderen Stellenanforderungen bestehen. Krankheiten die den Bewerber wegen der Art oder der Schwere der Erkrankung an der Erbringung der Arbeitsleistung dauerhaft hindern, sind dann mitzuteilen. Unzulässig sind auch Fragen nach der Religions- und Parteizugehörigkeit, es sei denn, es handelt sich um konfessionelle oder parteipolitische Institutionen. Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob nach einer Mitgliedschaft bei Scientology gefragt werden darf. Das wird oft wegen des Diskriminierungsmerkmals der Weltanschauung abgelehnt. Zulässige Fragen Zulässig sind stets solche Fragen, die für die zu besetzende Stelle relevant sind: Dies gilt insbesondere für Fragen nach dem beruflichen Werdegang, nach Zeugnis- und Prüfungsnoten. Die Frage nach Sprachkenntnissen ist ebenfalls erlaubt, soweit diese Qualifikation ein Kriterium für die zu besetzende Stelle ist. Anderenfalls stellt das ebenfalls ein Indiz für eine Diskriminierung wegen der Rasse oder ethnischen Herkunft dar. Die Frage nach einer Arbeits- beziehungsweise Aufenthaltserlaubnis hingegen ist kein Indiz für eine Diskriminierung wegen der Rasse oder ethnischen Herkunft, da dies die Voraussetzung für die Einstellung und Beschäftigung ist. Fragen außerhalb des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetztes Betreffen Fragen kein Diskriminierungsmerkmal nach dem AGG, hängt deren Zulässigkeit von der allgemeinen Anforderung ab, ob ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse des Unternehmens besteht. Die Arbeitsgerichte haben dazu festgestellt, dass wegen der im Grundgesetz geschützten Koalitionsfreiheit nicht nach der Gewerkschaftszugehörigkeit gefragt werden darf. Auch die Frage, ob der Bewerber Raucher oder Nichtraucher ist, ist nicht zulässig. Diese betrifft ausschließlich die Privatsphäre und nicht die Voraussetzungen für eine Stelle. Ob die Frage nach der bisherigen Vergütung erlaubt ist, hängt hingegen davon ab, ob dies für die zu besetzende Stelle beziehungsweise die erforderliche Qualifikation aussagekräftig ist. Dies ist kann zum Beispiel bei einer leistungsbezogenen Vergütung der Fall sein. In Zweifelsfällen ist jedoch auch hier Vorsicht geboten: Unkritisch ist in solchen Fällen die Frage nach den Gehaltsvorstellungen des Bewerbers ohne auf die bisherige Vergütung einzugehen. Die Zulässigkeit der Fragen nach den Vermögensverhältnisse und/oder Lohn- oder Gehaltspfändungen ist abhängig vom Einzelfall. Ein berechtigtes Interesse kann ausnahmsweise vorliegen, wenn es sich um die Besetzung einer leitenden Position mit wirtschaftlicher Verantwortung oder um eine ähnliche Vertrauensposition handelt. Zudem kann bei umfangreichen Pfändungen wegen des zusätzlichen Arbeitsaufwands ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers gegeben sein. Die Frage nach Vorstrafen ist ebenfalls nur begrenzt erlaubt, nämlich dann, wenn Vorstrafen für die zu besetzende Stelle relevant sind. So darf bei Mitarbeitern mit finanzieller Verantwortung, wie einem Kassierer oder Bankmitarbeiter, nach Vorstrafen im Bereich der Vermögensdelikte, bei Kraftfahrern nach verkehrsrechtlichen Delikten gefragt werden. Unter der gleichen Voraussetzung ist die Frage nach laufenden Ermittlungsverfahren in dem für die Stelle relevanten Bereich zulässig. Kann der Bewerber die ausgeschriebene Stelle wegen einer bevorstehenden Haftstrafe nicht antreten, so muss er dies unabhängig vom Haftgrund mitteilen, da das Interesse des Arbeitgebers überwiegt. Um zu vermeiden, dass ein Bewerber auf der ausgeschriebenen Stelle nicht beschäftigt werden darf, ist auch die Frage nach einem (nachvertraglichen) Wettbewerbsverbot zulässig. Ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wirksam vereinbart, darf ein Mitarbeiter nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für eine bestimmte Zeit (maximal 24 Monate) nicht für einen Wettbewerber des Arbeitgebers tätig werden. Gleiches gilt für die Frage, ob bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber bestand: Diese Information ist für die Wirksamkeit einer sachgrundlosen Befristung relevant. Frage nach Langzeitarbeitslosigkeit Noch nicht gerichtlich entschieden ist, ob Unternehmen nach einer bestehenden Langzeitarbeitslosigkeit fragen dürfen. Ist der Bewerber langzeitarbeitslos, gilt das Mindestlohngesetz (MiLoG) in den ersten sechs Monaten der Beschäftigung nicht. Bei Positionen, die mit dem Mindestlohn oder einem Gehalt in ähnlicher Größenordnung vergütet werden, sprechen gute Argumente dafür, dass die Frage von einem berechtigten und schützenswerten Interesse des Arbeitgebers gedeckt ist. Ist die Stelle ohnehin deutlich höher vergütet, zum Beispiel aufgrund eines Tarifvertrag oder eines betrieblichen Gehaltssystems, spielt eine etwaige Langzeitarbeitslosigkeit keine Rolle, so dass auch eine entsprechende Frage nicht erlaubt ist. Im laufenden Arbeitsverhältnis Fragen, die im Bewerbungsgespräch für unzulässig gehalten werden, können im laufenden Arbeitsverhältnis dennoch zulässig sein. Bezüglich der Frage nach einer bestehenden Schwerbehinderung verneinten die Richter des Bundesarbeitsgerichts (BAG) eine Diskriminierung und führten aus, dass die Frage den schwerbehinderten Mitarbeiter nicht gegenüber nicht-behinderten Mitarbeitern benachteilige, sondern Voraussetzung sei, dass der Arbeitgeber die Interessen des schwerbehinderten Mitarbeiters wahren könne. Insbesondere bei der Vorbereitung von Kündigungen sprechen die gleichen Argumente zum Beispiel für die Zulässigkeit der Frage nach einer Schwangerschaft, da auch diese Information zur Einhaltung des Sonderkündigungsschutzes erforderlich ist. Mitbestimmung des Betriebsrates Unabhängig von der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Fragen sollten Unternehmen auch beachten, dass die Verwendung von Personalfragebogen mitbestimmungspflichtig ist. Personalfragenbogen sind formularmäßige Zusammenstellungen von Fragen, die ein Arbeitnehmer oder ein Bewerber beantworten soll. Wird ein solcher Fragebogen bei Einstellungsgesprächen verwendet, ist daher vorab der Betriebsrat zu beteiligen. Fazit Zusammengefasst gilt daher, dass sich Arbeitgeber gut daran orientieren können, welche Informationen für die zu besetzende Stelle tatsächlich relevant sind. Ob innerhalb oder außerhalb des Anwendungsbereichs des AGG können so unzulässige Fragen in der Regel vermieden werden.  … weiterlesen

Ein Betriebsrat kann unter bestimmten Umständen die Entlassung eines Mitarbeiters durchsetzen. Aufgrund einiger aktueller Urteile könnte dies für die Praxis relevanter werden. Ein Überblick Nur selten kommt es in der Praxis dazu, dass ein Arbeitnehmer auf Veranlassung des Betriebsrats eine Kündigung erhält. Erzwingen kann dies der Betriebsrat über ein Vorgehen nach § 104 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG). Diese Vorschrift gibt ihm das Recht, eine Versetzung oder Entlassung solcher Arbeitnehmer zu verlangen, die „den Betriebsfrieden wiederholt ernstlich gestört“ haben, beispielsweise durch grobe Tätlichkeiten, fremdenfeindliche Verhaltensweisen etc. Einmalige Verfehlungen genügen in diesem Rahmen nicht, auch wenn sie so gravierend sind, dass sie den Arbeitgeber seinerseits unmittelbar zu einer Kündigung berechtigen könnten. Im Übrigen hat auch § 104 BetrVG keinen Sanktionscharakter, sondern ist zukunftsorientiert. Weigert sich der Arbeitgeber, trotz eines solchen Entlassungsverlangens den Beschäftigten zu entfernen, kann der Betriebsrat ein entsprechendes Beschlussverfahren einleiten und das Arbeitsgericht den Arbeitgeber gegebenenfalls durch Zwangsgeld dazu anhalten, die Versetzung oder Entlassung vorzunehmen. Ordnet das Arbeitsgericht eine Entlassung an, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Beschäftigung im Betrieb zu beenden. Dies wird im Regelfall durch Ausspruch einer Kündigung geschehen. Kürzlich hatte das Bundesarbeitsgericht (Entscheidung vom 28. März 2017, 2 AZR 551/16) in einem Kündigungsrechtsstreit einer vor diesem Hintergrund gekündigten Beschäftigten insbesondere darüber zu befinden, welche präjudizielle Wirkung von einem solchen Beschlussverfahren ausgeht. Denn es wäre ein nicht hinnehmbarer Widerspruch, wenn der Betriebsrat kollektivrechtlich eine mit Zwangsgeld bewehrte Entlassungspflicht anordnen lassen, der Arbeitgeber aber individualrechtlich die Kündigung nicht durchsetzen könnte. Letztlich entsteht hierdurch ein Zielkonflikt, der dadurch gelöst wird, dass faktisch bereits im Beschlussverfahren ein wesentlicher Teil des Streitstoffs eines späteren Kündigungsschutzverfahrens geklärt wird. Im Rahmen des Beschlussverfahrens hat der betroffene Arbeitnehmer die Stellung als Beteiligter im Sinne des § 83 Abs. 3 ArbGG (nach dem Rechtsgedanken des § 103 Abs. 2 S. 2 BetrVG) und kann daher auch selbst Argumente gegen das Entlassungsbegehren vorbringen. Endet das Beschlussverfahren mit der Anordnung einer Entlassungspflicht, so ist dem Arbeitnehmer im späteren Kündigungsrechtsstreit die Verteidigung abgeschnitten, dass kein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung vorliege und diese schon deshalb sozialwidrig sei. Ebenso kann er nicht auf die Möglichkeit verweisen, dass als milderes Mittel eine Versetzung erfolgen müsse, denn wenn dies ausreichen würde, hätte im Beschlussverfahren die Entscheidung auf Verpflichtung zu einer Versetzung gelautet. Nicht abgeschnitten ist hingegen die Berufung auf weitere Unwirksamkeitsgründe wie beispielsweise Sonderkündigungsschutz nach dem SGB IX. Soweit im Beschlussverfahren verfahrensfehlerhaft die Beteiligung des Betroffenen unterlassen wurde, tritt die Präklusionswirkung ebenfalls nicht ein. Nur ein erfolgreich durchgesetztes Entlassungsverlangen schafft die soziale Rechtfertigung für die darauf gestützte Kündigung; der bloße Umstand der Einleitung eines diesbezüglichen Beschlussverfahrens reicht hingegen nicht aus. Der Arbeitgeber kann sich die Kündigungsmöglichkeit auch nicht damit vereiteln, dass er den Kündigungsanlass mit einer Abmahnung verbraucht – in dem vom BAG entschiedenen Fall war das beanstandete Verhalten in der Tat bereits mit einer Abmahnung geahndet worden, konnte aber aufgrund des Entlassungsverlangens dennoch die später auszusprechende Kündigung noch rechtfertigen. Der Arbeitgeber hatte mit Ausspruch einer Abmahnung zwar zunächst auf sein Kündigungsrecht verzichtet, aber er konnte damit nicht zu Lasten des Betriebsrats auf dessen Recht aus § 104 BetrVG verzichten. Ein Entlassungstenor stützt hingegen nicht automatisch auch eine außerordentliche Kündigung. In dem entschiedenen Fall war nur eine Entlassung als solche angeordnet worden, so dass kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorlag. Auch lässt sich nicht argumentieren, dass die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist erst ab Kenntnis vom Ergebnis des Beschlussverfahrens zu laufen beginne. Ob ein Betriebsrat im Extremfall auch die Möglichkeit hätte, eine fristlose Entlassung anordnen zu lassen, ist daher noch nicht abschließend geklärt. Nicht durchsetzbar ist ein Entlassungsverlangen im Übrigen gegenüber leitenden Angestellten und Geschäftsführern. Mit letzterer Frage musste sich kürzlich tatsächlich das LAG Hamm (Beschuss vom 2. August 2016, 7 TaBV 11/16) auseinandersetzen, da ein Betriebsrat vor dem Hintergrund der Danosa-Entscheidung des EuGH (vom 11. November 2010, C-232/09) argumentiert hatte, europarechtlich sei eine weite Definition des Arbeitnehmerbegriffs geboten, so dass auch Geschäftsführer als „betriebsstörende Arbeitnehmer“ angesehen werden könnten. Das LAG lehnte zu Recht eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 104 BetrVG ab und verwies darauf, dass der Begriff nur aus Arbeitnehmerschutzgesichtspunkten ausgedehnt wird und nicht zur Erweiterung der Eingriffsbefugnisse des Betriebsrats. Da in letzter Zeit einige Entscheidungen zu § 104 BetrVG ergangen waren (vgl. z. B. auch LAG Berlin-Brandenburg vom 28. Juli 2016, 10 TaBV 367/16), ist diese Vorschrift auch zunehmend ins Bewusstsein der Betriebsräte geraten. Es dürfte daher damit zu rechnen sein, dass die praktische Bedeutung von § 104 BetrVG zunimmt.  … weiterlesen

Ausschlussklauseln in Arbeitsverträgen sollten Mindestlohnansprüche und gesetzlich unabdingbare Ansprüche ausdrücklich ausnehmen und als Formerfordernis maximal Textform wählen – in beiden Punkten besteht sonst die Gefahr, dass die Klauseln insgesamt unwirksam sind. Arbeitsverträge enthalten aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit regelmäßig Ausschlussfristen. Einstufige Ausschlussfristen regeln zumeist, dass Ansprüche verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich geltend gemacht werden. Zweistufige Ausschlussfristen regeln zusätzlich, dass innerhalb einer bestimmten Frist nach der fristgerechten Geltendmachung (erste Stufe) innerhalb einer bestimmten Frist eine Klage erhoben werden muss (zweite Stufe). Ein nicht rechtzeitig binnen dieser Fristen geltend gemachter Anspruch verfällt. Aufgrund ihrer besonderen Bedeutung für die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis sollte darauf geachtet werden, dass die Formulierung im Einklang mit den aktuellen gesetzlichen Bestimmungen und den Anforderungen der Rechtsprechung steht. Der Beitrag gibt einen Überblick über die letzten Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) und der Gesetzgebung. Mindestlohn und Ausschlussfrist Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat am 24. August 2016 (Az.: 5 AZR 703/15) entschieden, dass eine arbeitsvertragliche Ausschlussfrist ein in der betroffenen Branche geltendes Mindestentgelt ausdrücklich ausnehmen muss. Andernfalls sei die Klausel intransparent und damit unwirksam, so die Bundesrichter des BAG. Dies gelte jedenfalls für Arbeitsverträge, die nach Inkrafttreten der jeweils maßgeblichen Regelung über Mindestentgelte abgeschlossen wurden. In dem zugrunde liegenden Fall war die Klägerin als Pflegehilfskraft bei einem ambulanten Pflegedienst beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand die Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (PflegeArbbV) Anwendung, die eine Regelung zum Mindestentgelt und dem Verfall dieses Anspruchs nach Ablauf von zwölf Monaten ab Fälligkeit enthielt. Für den Zeitraum einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit leistete der Beklagte der Klägerin keine Entgeltfortzahlung. Der Beklagte war der Ansicht, die vertraglich vereinbarte Ausschlussklausel habe den Anspruch verfallen lassen. Das BAG führte aus, dass eine nach Inkrafttreten der PflegeArbbV vom Arbeitgeber im Anwendungsbereich dieser Verordnung gestellte umfassende Verfallklausel die Rechtlage irreführend darstelle und geeignet sei, den durchschnittlichen Arbeitnehmer davon abzuhalten, den Anspruch auf das Mindestentgelt durchzusetzen. Sie könne auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass ein Anspruch auf das Mindestentgelt nicht erfasst werde. Von grundsätzlicher Bedeutung ist diese Entscheidung deshalb, weil das seit dem 1. Januar 2015 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (MiLoG) eine zur PflegeArbbV vergleichbare Regelung zur Unabdingbarkeit des Mindestlohns enthält. Eine Übertragung der Entscheidung des BAG auf den Bereich des MiLoG ist daher jedenfalls nicht ausgeschlossen. Für die Praxis kann dies zur Folge haben, dass eine Vielzahl von Klauseln zu Ausschlussfristen unwirksam ist. Handlungsempfehlung Soll vermieden werden, dass Ausschlussklauseln insgesamt unwirksam sind und Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bis zur Grenze der Verjährung geltend gemacht werden können, sollten Ausschlussklauseln in neuen Arbeitsverträgen Mindestlohnansprüche und gesetzlich unabdingbare Ansprüche ausdrücklich ausnehmen. Bei bereits bestehenden Arbeitsverträgen, die eine solche Ausnahme noch nicht enthalten, sollten Arbeitgeber, soweit möglich, auf den Abschluss einer Änderungsvereinbarung mit den Arbeitnehmern hinwirken. Auswirkungen der gesetzlichen Neuregelung des § 309 Nr. 13 BGB Weiterhin trat mit Wirkung zum 1. Oktober 2016 die Änderung des § 309 Nr. 13 BGB in Kraft. Nach der alten Fassung waren vorformulierte Vertragsbedingungen unwirksam, die für eine Anzeige oder Erklärung des Verbrauchers eine strengere Form als die Schriftform vorsahen. Nunmehr darf keine strengere Form als die Textform vereinbart werden. Der Textform genügt unter anderem eine E-Mail oder ein Telefax. Bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung genügte zur Wahrung der in einem Vertrag bestimmten schriftlichen Form, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, nach § 127 Abs. 2 BGB die telekommunikative Übermittlung, also E-Mail oder Telefax, und damit die so genannte Textform. Die Gesetzesbegründung enthält jedoch den Hinweis, dass Verbraucher die Regelung des § 127 Abs. 2 BGB nicht kennen und daher denken, sie müssen einen eigenhändig unterschriebenen Brief per Post senden, um die Schriftform zu wahren. Aus der Sicht des Gesetzgebers hat die Änderung von der Schrift- zur Textform daher nur klarstellende Bedeutung. Aufgrund der Anpassung des § 309 Nr. 13 BGB sollten Ausschlussklauseln in Neuverträgen anstelle der Geltendmachung in Schriftform auf eine Geltendmachung in Textform abstellen. Andernfalls besteht das Risiko, dass nicht etwa nur das Formerfordernis im Rahmen eines Blue-Pencil-Tests entfällt, sondern Ausschlussklauseln insgesamt unwirksam sind. Handlungsempfehlung Um das Risiko auszuschließen, dass (i) die Ausschlussfrist insgesamt unwirksam ist und Arbeitnehmer ihre Ansprüche nachträglich bis zur dreijährigen Grenze der Verjährung geltend machen können und (ii) die Ausschlussfrist nur für Ansprüche des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer gilt, sollte die Formulierung von Klauseln zu Ausschlussfristen in Neuverträgen angepasst werden. Die gesetzliche Neuregelung ist nur auf Verträge anzuwenden, die nach dem 30. September 2016 geschlossen werden. Sie hat daher keine Auswirkungen auf bereits bestehende Arbeitsverträge. Unklar ist, ob die nachträgliche Änderung eines bestehenden Arbeitsvertrags dazu führt, dass er als nach dem 30. September 2016 abgeschlossener Vertrag anzusehen ist. Vorsorglich sollten daher Änderungsverträge und Vertragsergänzungen auch die Ausschlussfrist modifizieren.  … weiterlesen

Das Bundesarbeitsgericht hat dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob Arbeitgeber nach dem EU-Recht verpflichtet sind, Urlaub von sich aus zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer keinen Urlaubsantrag stellt und damit ein Verfall des Urlaubsanspruchs zum Jahresende droht (BAG, Beschluss vom 13. Dezember 2016 – 9 AZR 541/15 (A)). Der Sachverhalt Der Kläger war vom 1. August 2001 bis zum 31. Dezember 2013 aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge beim Beklagten als Wissenschaftler beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2013 bat der Beklagte den Kläger, seinen Urlaub vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses zu nehmen. Der Kläger nahm im November und Dezember 2013 jeweils einen Tag Erholungsurlaub. Er verlangte mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 vom Beklagten ohne Erfolg die Abgeltung der 51 nicht genommenen Urlaubstage. Die Entscheidung Nach den nationalen Bestimmungen waren die Urlaubsansprüche des Klägers mit Ablauf des Urlaubsjahres 2013 verfallen. Er hat damit keinen Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs gemäß § 7 Abs. 4 des Bundesurlaubsgesetzes (BurlG). Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG verfällt der im Urlaubsjahr nicht genommene Urlaub des Arbeitnehmers grundsätzlich am Ende des Urlaubsjahres. Dies gilt auch dann, wenn er von seinem Arbeitgeber rechtzeitig vor Ablauf des Urlaubsjahres die Gewährung des Urlaubs verlangt hatte. Gewährt der Arbeitgeber trotz eines rechtzeitigen Urlaubsantrags des Arbeitnehmers diesem keinen Urlaub, tritt an die Stelle des verfallenen Urlaubsanspruchs ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers auf Gewährung von Ersatzurlaub. § 7 BUrlG kann dagegen nicht so ausgelegt werden, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer die bezahlte Freistellung aufzuzwingen, um so den Anspruchsverlust am Ende des Bezugszeitraums zu verhindern. Nach dem Urteil vom LAG Berlin-Brandenburg vom 12. Juni 2014 (21 Sa 221/14) und dem Urteil vom LAG München vom 6. Mai 2015 (8 Sa 982/14) hat nun auch das LAG Köln mit Urteil vom 22. April 2016 (4 Sa 1095/15) entschieden, dass der Arbeitgeber von sich heraus verpflichtet sei, den Urlaubsanspruch auch ohne ein Urlaubsverlangen des Arbeitnehmers zu erfüllen. Kommt der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht nach, so soll er schadensersatzpflichtig sein. Dies ergibt sich nach den Urteilen daraus, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten diene und arbeitsschutzrechtlichen Charakter habe. Aus dem Zweck des Gesundheitsschutzes könne gefolgert werden, dass der Arbeitgeber von sich aus tätig werden und den Urlaub initiativ gewähren müsse. Darüber hinaus zeige schon der Wortlaut des § 7 BUrlG, nach dem der Urlaub im laufenden Kalenderjahr „zu gewähren und zu nehmen ist“, dass es dem Arbeitgeber obliege, den Urlaubsanspruch unaufgefordert zu erfüllen. Ansonsten müsste die Formulierung umgekehrt lauten, dass Urlaub „zu nehmen und zu gewähren“ sei. Während das Urteil vom LAG Berlin-Brandenburg bereits rechtskräftig ist, sind Revisionen zum Bundesarbeitsgericht anhängig gegen das Urteil des LAG München und gegen das Urteil des LAG Köln. Das Bundesarbeitsgericht hat dem EuGH mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage vorgelegt: „Steht Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung oder Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union einer nationalen Regelung wie der in § 7 BUrlG entgegen, die als Modalität für die Wahrnehmung des Anspruchs des Erholungsurlaubs vorsieht, dass der Arbeitnehmer unter Angabe seiner Wünsche bezüglich der zeitlichen Festlegung des Urlaubs diesen beantragen muss, damit der Urlaubsanspruch am Ende des Bezugszeitraums nicht ersatzlos untergeht, und die den Arbeitgeber damit nicht verpflichtet, von sich aus einseitig und für den Arbeitnehmer verbindlich die zeitliche Lage des Urlaubs innerhalb des Bezugszeitraums festzulegen?“ Hinweise für die Praxis Die Urteile des LAG Berlin Brandenburg, des LAG München und des LAG Köln stehen im Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach ein Arbeitgeber nur dann Schadensersatz in Form von Ersatzurlaub an den Arbeitnehmer zu leisten hat, wenn er dem Arbeitnehmer trotz eines rechtzeitigen Urlaubsantrags keinen Urlaub gewährte. Es bleibt abzuwarten, ob das Bundesarbeitsgericht im Rahmen der Revision seine langjährige Rechtsprechung aufgeben wird mit der Konsequenz, dass der Arbeitnehmer bei Verfall des Urlaubsanspruchs einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch habe. Um sich davor zu schützen, bliebe dem Arbeitgeber dann nur noch die Möglichkeit, seinen Arbeitnehmern Zwangsurlaub zu gewähren. Eine Änderung der Rechtsprechung würde nicht nur einen erheblichen administrativen Mehraufwand für den Arbeitgeber bedeuten. Auch für den Arbeitnehmer wird es nicht von Vorteil sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zukünftig bereits im Herbst mitteilt, wann dieser am Jahresende seinen Urlaub zu nehmen hat.  … weiterlesen

In jüngerer Zeit ist in der Praxis vermehrt festzustellen, dass die rechtswirksame Ausgestaltung von Rückzahlungsklauseln für die Kosten einer vom Arbeitgeber finanzierten Aus- oder Fortbildung Arbeitgebern Schwierigkeiten bereitet. Vor dem Hintergrund, dass eine unwirksame Rückzahlungsklausel für Arbeitgeber weitreichende finanzielle Folgen haben kann („Alles-oder-Nichts-Prinzip“), soll im Folgenden ein Überblick über die im Zusammenhang mit der Ausgestaltung von Rückzahlungsklauseln für Aus- und Fortbildungskosten bestehenden wesentlichen Stolperfallen gegeben werden. Arbeitgeber, die einem Mitarbeiter ganz oder teilweise eine Aus- oder Fortbildung finanzieren, sei es ein duales Studium oder eine Weiterbildung, haben ein Interesse daran, die vom Arbeitnehmer erworbene Qualifikation nach Abschluss der Aus- oder Fortbildung möglichst langfristig zu nutzen und den Arbeitnehmer entsprechend an das Unternehmen zu binden. Aus diesem Grund vereinbaren Arbeitgeber in aller Regel mit Arbeitnehmern, denen sie eine Fortbildung finanzieren, dass diese die Fortbildungskosten (anteilig) zurückzahlen müssen, wenn sie vor Ablauf einer bestimmten Frist aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. Die einzelvertragliche Vereinbarung solcher Rückzahlungsklauseln ist grundsätzlich zulässig, sofern die Fortbildungsmaßnahme für den Arbeitnehmer von geldwertem Vorteil ist, ihm etwa neue Chancen auf dem Arbeitsmarkt eröffnet. Ansonsten fehlt das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Bindung des Arbeitnehmers. Da es sich bei Rückzahlungsklauseln in aller Regel um AGB handelt, sind zudem die Grenzen der AGB-Kontrolle bei der Ausgestaltung zu beachten. So dürfen Rückzahlungsklauseln insbesondere nicht intransparent sein und den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen. Der Arbeitnehmer darf demnach nur in einem solchen Umfang gebunden werden, wie dies im Verhältnis zu den Aufwendungen des Arbeitgebers für die Fortbildung angemessen ist. Dauer der Bindung Die Angemessenheit der Bindungsdauer beurteilt sich nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG) vorrangig nach der Dauer der Fortbildungsmaßnahme. Aus der Rechtsprechung des BAG hat sich folgende „Faustformel“ hinsichtlich der zulässigen Bindungsdauer entwickelt: Dauer der Aus- oder Fortbildung Zulässige Bindungsdauer Bis zu 1 Monat Bis zu 6 Monate Bis zu 2 Monate Bis zu 12 Monate 3 bis 4 Monate Bis zu 24 Monate 6 Monate bis 1 Jahr Bis zu 3 Jahre Mehr als 2 Jahre Bis zu 5 Jahre   Diese Richtwerte sind jedoch nicht als in Stein gemeißelte Werte zu verstehen, sondern dienen lediglich als Anhaltspunkt für die zulässige Bindungsdauer im Einzelfall. Einzelfallbezogene Umstände – wie die Höhe der vom Arbeitgeber für die Fortbildung getätigten Aufwendungen (Fortbildungskosten, Gehalt während der Freistellung des Arbeitnehmers für die Fortbildung, etwaige Fahrt- und Übernachtungskosten oder Kosten für Lehrmaterialien), die Zeiten der Freistellung des Arbeitnehmers zum Zwecke der Fortbildung oder das Ausmaß der dem Arbeitnehmer (langfristig) zufließenden Vorteile – können auch eine Abweichung von der Faustformel und damit eine kürzere oder längere Bindungsdauer rechtfertigen, wobei eine längere Bindungsdauer nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen dürfte. So kann nach dem BAG eine verhältnismäßig lange Bindung auch bei einer kürzeren Fortbildung beispielsweise dann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber im Einzelfall erhebliche Mittel für die Fortbildung aufwendet; insoweit sind die tatsächlich anfallenden Aufwendungen des Arbeitgebers mit dem Bruttomonatsgehalt des Arbeitnehmers ins Verhältnis zu setzen. Danach müssen die Kosten für die Fortbildung für den Arbeitgeber – hierbei ist auch die Größe des Unternehmens zu berücksichtigen – einen besonders erheblichen Aufwand darstellen. Bei der Bestimmung der zulässigen Bindungsdauer kommt es somit letztlich immer auf die Umstände des Einzelfalls an. Eine zu lange Bindungsdauer führt zur Unwirksamkeit der Rückzahlungsklausel mit der Folge, dass ein Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers vollständig ausscheidet. Schwierigkeiten bereitet in diesem Zusammenhang oftmals auch die Berechnung der Dauer der Fortbildung, da diese häufig über einen längeren Zeitraum gestreckt ist. Für die Ermittlung der Dauer der Aus- oder Fortbildung stellt das BAG überwiegend auf die Anzahl der Fortbildungsstunden ab und setzt diese in Relation zur Arbeitszeit des Arbeitnehmers (500 Fortbildungsstunden ergeben eine Arbeitszeit von etwa 3 Monaten, sodass in diesem Beispielfall von einer Fortbildungsdauer von 3 Monaten auszugehen ist). Insoweit sind jedoch bei den Fortbildungsstunden auch Zeiten für etwaige häusliche Studien zur Vor- und Nachbereitung des Fortbildungskurses zu berücksichtigen, für die der Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Vergütung auch freigestellt ist. Teilweise rechnet das BAG jedoch auch einfach die Anzahl der Wochen der Fortbildung zusammen (8 Kurse à 1 Woche ergeben eine Fortbildungsdauer von 8 Wochen). Differenzierung nach der Sphäre der Kündigung Eine Rückzahlungsklausel muss danach unterscheiden, aus welcher Sphäre der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der vereinbarten Bindungsfrist stammt. Sieht die Klausel beispielsweise vor, dass die Rückzahlung der Fortbildungskosten bei jeder Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer vor Ablauf der vereinbarten Bindungsfrist fällig wird, ohne danach zu unterscheiden, ob die Gründe für die Beendigung in der Sphäre des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers liegen, ist diese unwirksam. Eine Rückzahlung der Fortbildungskosten kommt nur dann in Betracht, wenn der Grund für die Kündigung in der Sphäre des Arbeitnehmers liegt. „Abschmelzung“ Eine wirksame Rückzahlungsklausel setzt ferner voraus, dass sich die Rückzahlungsverpflichtung während der vereinbarten Bindungsdauer zeitanteilig reduziert. Hieran fehlt es in der Praxis häufig. Der Arbeitnehmer muss durch seine – jedenfalls zeitanteilige – Betriebstreue Einfluss auf seine Rückzahlungsverpflichtung nehmen können. In der Praxis empfiehlt es sich, den sicheren Weg zu gehen und eine monatliche zeitanteilige Reduzierung der Rückzahlungsverpflichtung vorzusehen. Bei einer 2-jährigen Bindungsdauer würde sich die Rückzahlungsverpflichtung für jeden Monat in dem der Arbeitnehmer noch für den Arbeitgeber tätig ist, beispielsweise entsprechend um 1/24 reduzieren. Erkennbarkeit des Umfangs der Rückzahlungsverpflichtung Die Höhe des Rückzahlungsbetrags muss für den Arbeitnehmer dem Grunde und der Höhe nach erkennbar sein; andernfalls ist die Rückzahlungsklausel unwirksam. Insoweit kann es sich in der Praxis anbieten, den zurückzuzahlenden Höchstbetrag festzulegen, der im Laufe der Zeit abschmilzt (siehe oben) und der die tatsächlich entstandenen Fortbildungskosten (Fortbildungskosten, Gehalt während der Freistellung des Arbeitnehmers zum Zwecke der Fortbildung, etwaige Fahrt- und Übernachtungskosten oder Kosten für Lehrmaterialien) berücksichtigt. Auch ist zu beachten, dass der Arbeitgeber durch die Rückzahlung des Arbeitnehmers keinen finanziellen Vorteil erlangen darf; der Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers ist daher auf die durch die Fortbildung tatsächlich entstandenen Kosten begrenzt. Praxishinweis Der vorliegende Überblick verdeutlicht, dass die Vereinbarung einer Rückzahlungsklausel für die Kosten einer Fortbildung viele Stolperfallen birgt, die bei (restriktiver) Beachtung der geschilderten Grundsätze jedoch gut in den Griff zu bekommen sind. Da die Wirksamkeit einer Rückzahlungsklausel auch immer von den Umständen des Einzelfalls abhängt und der vorliegende Überblick nicht abschließend sämtliche Ausnahmen und Besonderheiten abbilden kann, sollten Arbeitgeber im Zweifel Rechtsrat einholen. Eine unzulässige Rückzahlungsklausel kann mitunter erhebliche finanzielle Folgen für Arbeitgeber haben, wenn sie aufgrund der Unwirksamkeit der Rückzahlungsklausel keinerlei Rückzahlung der Fortbildungskosten vom Arbeitnehmer verlangen können.  … weiterlesen

Bei der Frage einer Diskriminierung kommt es nicht auf die Gesamtschau, sondern die Bewertung jedes einzelnen potenziellen Diskriminierungsmerkmals an. Für die Praxis ist das wichtig. Die im Jahre 1961 geborene Klägerin war deutsche Staatsangehörige russischer Herkunft. Sie verfügte über ein Diplom als Systemtechnik-Ingenieurin und hatte bereits mehrere Jahre in diesem Bereich gearbeitet, zuletzt als Software-Entwicklerin. Zusätzlich hatte sie an mehreren Weiterbildungsmaßnahmen teilgenommen und erst im Frühjahr 2013 den Kurs „Apps-Programmierung Android“ besucht. Die Klägerin hatte sich bereits im Jahr 2006 erfolglos bei der Beklagten beworben, startete dann aber im Juni 2013 einen neuen Versuch und bewarb sich über das Online-Bewerbungsportal der Beklagten auf eine Stellenausschreibung, die unter anderem folgenden Wortlaut hatte: „Android Software Entwickler (w/m) (…) –           Ein abgeschlossenes Studium der Informatik (…) oder eine vergleichbare abgeschlossene Berufsausbildung mit Berufserfahrung –           Fundierte und nachweisliche Erfahrung in der Entwicklung von Applikationen für die Android Plattform –           (…)  (….) Als interner Dienstleister bei einem großen Mobilfunkanbieter besetzen Sie technologisch innovative Themen und lösen ständig wechselnde Herausforderungen zusammen mit engagierten, freundlichen Kollegen. (…)“ Ein Link führte sodann zum Online-Bewerbungsformular, das die Klägerin ausfüllte. Hierbei wurde zunächst die Anrede („Frau“/“Herr“) abgefragt. Zudem musste die Klägerin ihre Deutschkenntnisse angeben. Zur Auswahl standen „Deutsch Muttersprache“, „Deutsch verhandlungssicher“, „Deutsch fortgeschritten“ und „Deutsch Grundkenntnisse“. Die Klägerin entschied sich für „Deutsch fortgeschritten“. Die Angabe des Geburtsdatums war freiwillig und wurde von der Klägerin offengelassen. Mit E-Mail vom 3. Juli 2013 erhielt die Klägerin eine Absage von der Beklagten. Die Beklagte hatte zuvor zwei männliche Bewerber eingeladen und einen von ihnen eingestellt, der zwar nicht über ein entsprechendes Studium verfügte, jedoch bereits eine umfangreiche Berufserfahrung auf dem Gebiet hatte. Mit E-Mail vom 3. September 2013 verlangte die Klägerin daraufhin von der Beklagten die Zahlung einer Abfindung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und klagte daraufhin auf Entschädigung in Höhe von mindestens 10.000 Euro. Die Klägerin machte unter anderem geltend, in der Zusammenschau wegen ihres Alters, ihres Geschlechts und ihrer Herkunft diskriminiert worden zu sein. Sowohl das Arbeitsgericht Hamburg (Urteil vom 17. April 2014, Az. 5 Ca 411/13) als auch das Landesarbeitsgericht Hamburg (Urteil vom 11. April 2015, Az. 5 Sa 33/14) wiesen die Klage ab. Entscheidung: Auch vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte die Klägerin keinen Erfolg. Mit Urteil vom 15. Dezember 2016 (8 AZR 418/15) stellte das BAG fest, dass der Klägerin kein Entschädigungsanspruch zusteht. Grundsätzlich kommt es demnach es für die Frage einer Diskriminierung nicht auf eine Gesamtschau an, sondern es ist vielmehr jedes einzelne potenzielle Diskriminierungsmerkmal gesondert zu prüfen. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts verneinte das BAG in diesem Zusammenhang. Die Stellenanzeige stelle durch den ausdrücklichen Hinweis „(m/w)“ klar, dass die Beklagte damit sowohl Männer als auch Frauen adressieren wollte, und sei damit insgesamt geschlechtsneutral formuliert. Daran ändere es auch nichts, wenn die Beklagte im weiteren Text von „freundlichen Kollegen“ spreche. Auch die Angabe „Frau/Herr“ im Bewerbungsportal sei nicht diskriminierend, sondern diene nur der Klärung der Anrede. Auch eine Diskriminierung wegen des Alters sei nicht gegeben, denn die Angabe des Geburtsdatums sei zum einen freiwillig anzugeben gewesen, zum anderen sei allein die Frage nach dem Alter eines Bewerbers kein Indiz dafür, dass der Arbeitgeber lediglich Interesse an jüngeren Mitarbeitern habe. Auch eine Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft vereinte das BAG. Zwar bestätigte es, dass der Begriff „Muttersprache“ an die Herkunft eines Bewerbers anknüpfe und somit im Einzelfall eine Diskriminierung darstellen könne, allerdings verwies das BAG in diesem Fall darauf, dass die Auswahlmöglichkeiten, die der Klägerin hier zur Verfügung standen, zeigen würden, dass es der Beklagten lediglich darauf ankam, die Sprachkenntnisse des Bewerbers abzufragen. Die Frage der Herkunft sei demnach nicht relevant gewesen. Zudem stünde es einem Arbeitgeber frei, sich Informationen über das Sprachniveau und die Kenntnisse von der deutschen Sprache des Bewerbers beziehungsweise der Bewerberin zu verschaffen. Fazit: Die Entscheidung ist sehr praxisrelevant, da viele Unternehmen Bewerbungen heutzutage nur noch über Online-Bewerbungsportale annehmen. Die Fragen, die dem Bewerber hierbei gestellt werden, bieten ein gewisses Diskriminierungspotential. Allerdings macht das BAG in dieser Entscheidung deutlich, dass nicht jede Frage eine Diskriminierung darstellt, sondern der Arbeitgeber durchaus auch legitime Zwecke verfolgen kann und darf.  … weiterlesen

Die dynamische Bezugnahmeklausel in Arbeitsverträgen bindet nach deutschem Recht bei Betriebsübergängen auch den Erwerber. Lange war unklar, ob das auch europarechtskonform ist. Hier herrscht nun Klarheit. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmt, dass der Erwerber eines Betriebs(teils) automatisch in die Rechte und Pflichten der Arbeitsverhältnisse eintritt, so wie sie im Zeitpunkt des Übergangs bestehen. Enthält der Arbeitsvertrag eines übergegangenen Arbeitnehmers eine Klausel, mit dem die Anwendung eines Tarifvertrages in seiner aktuellen sowie in seiner künftigen und/oder ändernden Fassung auf das Arbeitsverhältnis vereinbart wird (sogenannte dynamische Bezugnahmeklausel), so bindet das nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) auch den Betriebserwerber. Ob diese Rechtsprechung europarechtskonform ist, war insbesondere nach dem Urteil des Europäischem Gerichtshofes (EuGH) Fall Alemo-Herron (Urteil vom 18. Juli 2013, C-426-11) zweifelhaft. Der EuGH hat diese Zweifel nun ausgeräumt. Der Sachverhalt Beide Kläger sind in einem Krankenhaus als Hausarbeiter/Gärtner beziehungsweise Stationshelferin beschäftigt. Die Arbeitsverhältnisse bestehen seit 1978 beziehungsweise 1986. Nach dem Arbeitsverträgen galt der Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) sowie die diesen künftig ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge. Das zunächst in kommunaler Trägerschaft stehende Krankenhaus wurde 1995 privatisiert. Danach ging der Betriebsteil, dem die Kläger angehören, 1997 und nochmals 2008 auf jeweils private Gesellschaften über. Keiner der beiden Betriebsteilübernehmer war Mitglied in dem den BMT-G II oder den ihn ersetzenden TVöD schließenden Arbeitgeberverband. Beide Kläger wollten festgestellt sehen, dass das Tarifwerk des TVöD in der bei Klageerhebung gültigen Fassung auf ihre Arbeitsverhältnisse Anwendung findet. Demgegenüber war die Beklagte der Ansicht, der nach deutschem Recht vorgesehenen Rechtfolge der dynamischen Anwendung des Tarifwerkes stünden der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/13 sowie Art. 16 der Grundrechte-Charta (Unternehmerfreiheit) entgegen. Nach dem Betriebsteilübergang folge aus dem Europarecht, dass das Tarifwerk nur statisch insoweit fortgelte, wie es zum Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs bestanden hat. Beim Arbeitsgericht Offenbach und beim Landesarbeitsgericht Hessen waren die Kläger erfolgreich. Im Revisionsverfahren legte das BAG die Fälle dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens vor. Das BAG fragte, ob Art. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der im Fall eines Betriebs(teil)übergangs alle arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen so auf den Erwerber übergehen, als habe dieser sie selbst vereinbart, wenn das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsehe. Die Entscheidung Der EuGH hat die Frage verneint und damit die Rechtsprechung des BAG bestätigt. Im Fall eines Betriebsübergangs erstrecke sich die Fortgeltung der sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten auch auf eine zwischen dem Veräußerer und einem Arbeitnehmer arbeitsvertraglich vereinbarte dynamische Bezugnahmeklausel, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsehe. Nach der Werhof-Entscheidung des EuGH (Urteil vom 9. März 2006, C-499/04) verpflichte die Betriebsübergangsrichtlinie nicht dazu, eine statische Vertragsklausel dynamisch zu verstehen. Die Vertragsparteien seien nach dem Grundsatz der Privatautonomie frei darin, gegenseitige Verpflichtungen einzugehen. Aus der Betriebsübergangsrichtlinie ergebe sich nicht, dass der Unionsgesetzgeber hiervon habe abweichen wollen. Daher ziele die Richtlinie nicht darauf ab, auf jeden Fall zu verhindern, dass eine dynamische Vertragsklausel ihre Wirkungen entfaltet. Darüber hinaus bestätigt der EuGH seinen Gedanken aus den weiteren Urteilen Alemo-Herron und Österreichischer Gewerkschaftsbund (C-328/13). Danach ziele die Richtlinie im Fall einer dynamischen Klausel nicht nur auf die Wahrung der Arbeitnehmerinteressen, sondern auch darauf, einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer und denen des Betriebsübernehmers zu gewährleisten. Daher müsse ein Erwerber in der Lage sein, nach dem Betriebsübergang die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen. Doch da, so der EuGH lapidar, sich aus der Vorlage des BAG ergebe, dass die deutsche Regelung sowohl einvernehmliche als auch einseitige Möglichkeiten für den Erwerber vorsehe, die bei Betriebsübergang bestehenden Arbeitsbedingungen danach anzupassen, sei davon auszugehen, dass das deutsche Recht den vorgenannten Anforderungen des EuGH genüge. Praxishinweis Jedenfalls aus Arbeitgebersicht enttäuscht die Entscheidung, zumal der Generalanwalt in seinem Schlussantrag die Auffassung vertreten hatte, dass die Dynamik einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel den zeitlichen Grenzen des Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie unterliege. Rechtlich ist sie dennoch vertretbar. Insbesondere wahrt der EuGH Zurückhaltung und lässt sich auf keine Diskussion darüber ein, ob und wie praktikabel die deutschen Anpassungsmöglichkeiten sind. Das, so der EuGH, sei Sache des nationalen Rechts und damit der nationalen Gerichte. Für den deutschen Praktiker ist damit klar, dass der Betriebsübernehmer an arbeitsvertragliche dynamische Bezugnahmeklauseln gebunden ist und sich davon nur durch eine Änderungsvereinbarung mit dem Arbeitnehmer lösen kann. Theoretisch kommt zwar auch eine Änderungskündigung in Betracht, doch liegt die Messlatte hierfür nach der Rechtsprechung des BAG meist unerreichbar hoch. Wer einen Betrieb erwerben möchte, ist deshalb mehr denn je gut beraten, sich die arbeitsvertraglichen Bedingungen ganz genau anzusehen. Erwerber werden die sich aus dynamischen Bezugnahmeklauseln ergebenden Kostenrisiken beim Erwerb einpreisen. Schon das ist ein mehr als ausreichender Grund für jeden Arbeitgeber, sich vor Abschluss eines Arbeitsvertrages sehr sehr sorgfältig überlegen, ob er sich vernünftigerweise wirklich auf eine solche Klausel einlässt.  … weiterlesen