Das 3-G-Prinzip (geimpft, genesen, getestet) im Unternehmen: Zulässig oder nicht? (sponsored)

Arbeitgeber machen sich Gedanken, wie sie nach dem Wegfall der Pflicht zum Angebot der Arbeit im Home Office auf die wieder zunehmend vollen Büros reagieren sollen.
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Arbeitgeber machen sich Gedanken, wie sie nach dem Wegfall der Pflicht zum Angebot der Arbeit im Home Office auf die wieder zunehmend vollen Büros reagieren sollen. Zunehmend hört man von dem 3-G-Prinzip: Bei uns darf nur ins Büro, wer geimpft, genesen oder getestet ist. Ist das zulässig?

Fest steht: Eine Impflicht gegen Covid-19 gibt es nicht und der Arbeitgeber kann sie den Mitarbeitern auch nicht auferlegen. Darf der Arbeitgeber aber nach der Impfung fragen und diese Information speichern, damit er geimpfte Mitarbeiter wieder (vermeintlich) bedenkenlos ins Büro lassen kann? Das Fragerecht wird angesichts der fehlenden Impfpflicht sehr oft verneint mit der Folge, dass der Mitarbeiter ein Recht zur Lüge hätte. An die Frage wird sich in der Praxis aber die Frage des Nachweises anschließen. Auch hier ist Vorsicht geboten. Der Impfstatus fällt in die besondere Kategorie an personenbezogenen Daten. Will der Arbeitgeber ihn oder den Nachweis speichern, benötigt er eine Rechtfertigungsgrundlage. Für die in § 23 Abs. 3 IfSG genannten Einrichtung enthält § 23a IfSG eine eigene Rechtfertigungsgrundlage. Im Übrigen wird das Interesse des Arbeitgebers an dem Impfstatus das schutzwürdige Interesse des Arbeitnehmers nicht ohne Weiteres überwiegen (§ 26 Abs. 3 BDSG), sondern eher im Bereich „nice to have“ anzusiedeln. In Betracht kommt aber, auch im Interesse des Arbeitnehmers, der wieder im Büro arbeiten möchte, eine Einwilligung.

Ähnlich verhält es sich mit der Frage nach der Genesung, dem zweiten „G“. Der Arbeitgeber wird den Arbeitnehmer jedenfalls nach der Genesung fragen dürfen, wenn der Arbeitnehmer bekanntermaßen an Covid-19 erkrankt war. Als genesen gilt derzeit, wer innerhalb der letzten sechs Monate positiv mittels PCR, PoC-PCR oder eines anderen Nukleinsäurenachweises auf SARS-CoV-2 getestet wurde und das Testergebnis mindestens 28 Tage zurückliegt. Eine andere Frage ist dann, ob und wenn ja wie lange diese Gesundheitsdaten gespeichert werden dürfen. Auch hier kann jedenfalls eine Einwilligung eine ausreichende Rechtfertigungsgrundlage sein.

Grundsätzlich gibt es auch keine Testpflicht, es sei denn, eine spezielle Rechtsgrundlage regelt (wirksam) Abweichendes. Nach der SARS-Cov2-Arbeitsschutzverordnung müssen Tests nur angeboten werden, die Mitarbeiter müssen sich keinen Tests unterziehen. Vereinzelt gibt es bereits arbeitsgerichtliche Entscheidungen, die z.B. eine in einer Betriebsvereinbarung geregelte Testpflicht unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig erachtet haben. Jedenfalls kann und muss der Test, je nach Durchführung, den Anforderungen der Rechtsprechung an eine arbeitgeberseitige „Untersuchung“ genügen.

Ungeklärt sind die Folgen einer Weigerung des Arbeitnehmers bei den drei „G“: Hat dieser einen Anspruch auf Beschäftigung im Büro oder muss er (weiterhin), soweit möglich, remote arbeiten? In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung finden sich Anhaltspunkte, die gegen einen Beschäftigungsanspruch des Mitarbeiters im Büro sprechen können (z.B. die Fürsorge/Schutzpflicht des Arbeitgebers). Ob man die erforderliche Interessenabwägung aber auch bei niedrigen Inzidenzzahlen vornehmlich anhand der Fürsorgepflicht vornehmen kann, kann durchaus kritisch gesehen werden. Jedenfalls sieht die SARS-Cov2-Arbeitsschutzverordnung mehrere Schutzmaßnahmen, unabhängig vom Status „getestet, geimpft oder genesen“ vor, die eine Ansteckungsgefahr ebenfalls reduzieren. Die Arbeit einzustellen und sich auf den Annahmeverzugslohnanspruch berufen wird ein Arbeitnehmer aber nicht können, jedenfalls nicht, wenn er auch zuvor im Home Office gearbeitet hat.

Das 3G-Prinzip ist schließlich auch deshalb kritisch zu sehen, da nach wie vor nicht erwiesen ist, ob geimpfte oder genesene Personen nicht doch Überträger der Viren sein können.