„Das wird zu mehr Bürokratie führen“

Das bereits verabschiedete Lohngleichheitsgesetz und die beschlossene Reform zur Leiharbeit sind zwei Vorhaben, die von Personalern viel Aufmerksamkeit bekommen. Arbeitsrechtler Gregor Thüsing sieht beide Gesetze kritisch.

Herr Professor Thüsing, Familienministerin Manuela Schwesig hat einen Gesetzesentwurf für mehr Lohngleichheit für Frauen vorgelegt. Wie bewerten Sie den Entwurf aus arbeitsrechtlicher Perspektive?
Der Entwurf will den Koalitionsvertrag umsetzen. Das ist zunächst einmal gut und richtig. Manches in dem Entwurf ist allerdings bereits geltendes Recht. Das Gebot, Frauen und Männer bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit nicht unterschiedlich zu behandeln, ist bereits fester Bestandteil des Allgemeinen Gleichheitsgesetzes. Und vor dessen Inkrafttreten gab es schon BGB-Vorschriften, die den gleichen Inhalt hatten. Wir haben also damit unnötige Dopplungen. Neu sind die Regelungen zum Auskunftsanspruch und zur Publikationspflicht, von denen aber erst in Teil zwei beziehungsweise Teil drei des Gesetzes die Rede ist. Wenn man sich den Entwurf anschaut, stolpert man zudem über einige, teilweise sprachliche, Ungereimtheiten.  Beispielsweise findet sich der Begriff der „Allgemeinverbindlichkeitserklärung“ im Entwurf, obwohl jeder Arbeitsrechtler weiß, dass es sich um eine „Allgemeinverbindlicherklärung“ handelt. Insofern sind durchaus Zweifel an der handwerklichen Qualität des Gesetzes angebracht.

Das Gesetz ist also unnötig, weil es alternative Regelungen gibt?
Einige der Vorschriften sind unnötig. Der Entwurf will bereits Vorhandenes verdeutlichen und noch einmal normieren. Aufgrund der Dopplungen muss man fragen: Was ist denn nun die relevante Norm, die alte oder die neue? Verdeutlichung sieht anders aus.

Frauen in Unternehmen ab 200 Beschäftigten sollen Auskunft darüber verlangen können, was Männer für eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit verdienen. Was ist der Gedanke dahinter?
Dahinter steckt die Vermutung, dass derjenige, der nicht weiß, was der Kollege verdient, auch nicht darlegen kann, dass er wegen seines Geschlechts diskriminiert wird. Mit anderen Worten: Nur wenn ich als Frau weiß, dass alle Männer um mich herum mehr verdienen, kann ich beweisen, dass ich benachteiligt werde.

Sind damit nicht auch Datenschutzinteressen derjenigen betroffen, über deren Gehalt Auskunft verlangt wird?
Natürlich. Im aktuellen Entwurf steht sogar, dass der Arbeitgeber den Schutz der persönlichen Daten der Kollegen, auf die sich das Informationsbegehren bezieht, zu beachten hat. Wie das aber genau aussehen soll, lässt der Gesetzgeber bislang offen. Vor allem wenn es um den konkreten Einzelfall geht, also die Auskunft zum Entgelt eines Kollegen, ist die Frage nach dem Datenschutz sehr relevant. Das kann in der Praxis zum Problem werden.

Das Gesetz will Diskriminierung vermeiden bei der Bezahlung von gleichen oder gleichwertigen Tätigkeiten. Ab wann ist eine Arbeit gleichwertig?
Wir haben im Kern Regelungen, die uns selber noch unklar sind. Wir wissen nicht, was eine „gleichwertige Arbeit“ ist. Es ist zwar eine Rechtsvorschrift, die schon seit vielen Jahren im deutschen Recht vorhanden ist. Doch noch kein Gericht hat sie bislang konkretisiert. Ist die Arbeit einer Porzellanmalerin gleichwertig mit der Arbeit eines Porzellanformers? Eine Frage, mit der sich mal der Europäische Gerichtshof beschäftigt hat. Oder: Ist eine Professorenstelle an einer Fakultät der Pflegewissenschaften, wo vor allem Frauen beschäftigt sind, genauso zu besolden wie eine Professorenstelle an einer Business School, wo überwiegend Männer arbeiten? Die beiden Entgeltniveaus divergieren erheblich.

Was ist mit Leistungsunterschieden? Hat ein Arbeitgeber nicht ein Recht, die in Form des Gehalts zu berücksichtigen, auch wenn die Tätigkeiten gleichwertig sind?
Natürlich. Dort, wo differierende Leistungen bestehen, ist das sicherlich ein Rechtfertigungsgrund für eine unterschiedliche Vergütung. Doch diese Rechtfertigung müsste der Arbeitgeber in einem möglichen Prozess gegenüber einer Arbeitnehmerin, die sich diskriminiert fühlt, darlegen.

Ist die variable Vergütung ebenfalls vom Auskunftsanspruch betroffen?
Sämtliche Vergütung ist davon erfasst.

Aber die ist sehr häufig leistungsbezogen.
Ja, das Gesetz geht davon aus, dass differierende Leistungen zwar eine unterschiedliche Bezahlung rechtfertigen können, aber nicht die grundsätzliche Gleichwertigkeit der Arbeit aufheben.

Welche Folgen erwarten Sie, wenn das Gesetz in Kraft treten sollte?
Es wird zunächst einmal zu mehr Bürokratie führen, weil Arbeitgeber Fragen beantworten werden müssen. Ob es wirklich was in der Sache bringt, ist fraglich. Ich denke, jeder Betriebskindergarten bringt zur Bereinigung der Gehaltsdifferenz zwischen Männern und Frauen mehr als ein solches Gesetz. In der Gesetzesbegründung heißt es sogar, der wesentliche Grund für die unterschiedliche Vergütung von Männern und Frauen liege an den Unterschieden in den Erwerbsbiografien. Denn Frauen sind in der Regel immer noch diejenigen, die sich überwiegend der Kindererziehung widmen und somit mehr Auszeiten nehmen. Die Folgen sind eine Unterbrechung der Karriere und ein geringerer Verdienst. Eben hieran muss man ansetzen, wenn man die Gender Pay Gap beseitigen will.

Das zweite Thema, über das ich gerne mit Ihnen sprechen möchte, ist das bereits verabschiedete Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Wer profitiert von dem Gesetz Ihrer Meinung nach?
Sicherlich profitieren die Gewerkschaften. Denn es sind Regelungen hineingekommen wie das Verbot der Übernahme von Streikarbeit durch Leiharbeitnehmer. Enthalten sind auch Regelungen zur Höchstüberlassungsdauer, die tarifdispositiv gestaltet sind und dadurch den Einfluss von Tarifvertragspartnern erhöhen. Es sind ebenfalls Regelungen zur Abweichung vom Equal Pay weiterhin vorhanden, die somit weiterhin Gestaltungsmöglichkeiten für Gewerkschaften für diesen Bereich erlauben.

Ob neben den Gewerkschaften auch der Leiharbeitnehmer profitiert, bleibt abzuwarten. Er wird eher einen Anspruch auf Equal Pay haben. Weil die Möglichkeiten, davon abzuweichen, eingeschränkt wurden. Allerdings gibt es die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten. Danach muss er gehen. Ob das in seinem Sinne ist, weiß ich nicht. Denn es ist nicht garantiert, dass er nach 18 Monaten eingestellt wird vom Entleiher. Wenn das nicht passiert, muss er abgezogen werden und steht schlechter da, als wenn er mit Equal-Pay-Konditionen weiter beschäftigt worden wäre. Die Höchstüberlassungsdauer halte ich deshalb für nicht gerechtfertigt – und daher auch für verfassungsrechtlich fragwürdig.

Leiharbeiter sollen nach neun Monaten für die gleiche Arbeit den gleichen Lohn wie die Stammbelegschaft erhalten. Wie bewerten Sie den Equal-Pay-Grundsatz?
Die Regelung hat einen gewissen Charme. Wenn ich eine Zeitlang in einem Betrieb eingesetzt bin, ist es auch schwer begründbar, warum ich weniger verdienen sollte als der Kollege, der neben mir an der Werkbank steht und unmittelbar beim Betriebsinhaber angestellt ist. Man muss aber sagen, dass dadurch eine Ungleichbehandlung unter den Leiharbeitnehmern beim Verleiher eintritt. Die Vergütung des Arbeitnehmers hängt dann davon ab, in welchen Betrieb er wie lange verliehen wird. Es ist also ein zweischneidiges Schwert.

Dennoch ist die Equal-Pay-Regelung allein genommen sinnvoll. Problematisch ist die zusätzliche Höchstüberlassungsdauer. Es ist nicht einzusehen, warum ein Arbeitnehmer, der Equal Pay bekommt, seinen Job nicht solange machen sollte, wie es alle Parteien für richtig halten.

Ist es in Sachen Equal Pay nicht schwierig, die richtige Vergütung als Referenzgröße heranzuziehen?
Ja. Auf die Praxis werden eine Menge Herausforderungen hinsichtlich der Berechnungen zukommen. Es gibt noch einige Fragen. Was passiert zum Beispiel, wenn im Entleihbetrieb unterschiedliche Vergütungssysteme angewendet werden? Oder es gar keine Systematik gibt? Und zu erwähnen wäre das Problem, bestimmte geldwerte Vorteile umrechnen zu müssen. Die Herausforderungen sind auch deshalb erheblich, weil der Equal-Pay-Anspruch voraussetzt, dass der Entleiher dem Verleiher sein gesamtes Vergütungssystem offenlegt. Nur dann kann der Verleiher Equal Pay sicherstellen. Über diese Transparenz werden nicht alle Entleiher begeistert sein.