Die Vorratslizenz schützt nicht mehr lange

Eine gültige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis kann bei Scheinwerkverträgen vor der Begründung eines Arbeitsverhältnisses schützen. Ein neues Gesetz könnte diese Praxis jedoch beenden. Ein Überblick.

Ein als Werkvertrag bezeichneter Fremdpersonaleinsatz führt – selbst im Falle verdeckter Arbeitnehmerüberlassung – nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher, wenn der Verleiher über eine gültige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt. Eine Begründung des Arbeitsverhältnisses sieht das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 nur für den Fall der fehlenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vor (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 352/15).

Der Sachverhalt
Die Parteien streiten über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten.

Zwischen der Klägerin und der I-GmbH (Vertragsarbeitgeberin) bestand seit 2004 ein Arbeitsverhältnis. Von Beginn an setzte die Vertragsarbeitgeberin die Klägerin bei der Daimler AG (Beklagte) als CAD-Konstrukteurin ein. Grundlage des Einsatzes waren als Werkverträge bezeichnete Vereinbarungen über die Erbringung von CAD-Konstruktionsleistungen zwischen der Beklagten und der Vertragsarbeitgeberin. Letztere verfügte über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung.

Nach Kündigung durch die Vertragsarbeitgeberin begehrte die Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht sowie die Beschäftigung bei der Beklagten. Die Klägerin machte geltend, dass zwischen der Vertragsarbeitgeberin und der Beklagten Scheinwerkverträge bestünden, um die tatsächliche – durch Eingliederung der Klägerin in den Betrieb der Beklagten und ihre Weisungsgebundenheit begründete – Arbeitnehmerüberlassung zu verdecken. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung
Auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) kam zu dem Schluss, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht besteht.

Offen bleiben könne, ob im vorliegenden Fall tatsächlich eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorlag und die Klägerin bei der Beklagten eingegliedert und ihr gegenüber weisungsgebunden war. Auch in diesem Fall wäre kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen, weil die Vertragsarbeitgeberin über eine gültige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher ordne § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG nur für den Fall der fehlenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis an. Der Gesetzeswortlaut sei insoweit eindeutig. Eine analoge Anwendung der Vorschriften auf die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung scheide mangels planwidriger Regelungslücke ebenfalls aus. Der Gesetzgeber habe für solche Fälle verdeckter Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der vorgenannten Fiktion angeordnet.

Mit gleicher Begründung hat der neunte Senat auch die ähnlich gelagerten – ebenfalls die Daimler AG beziehungsweise ihre Tochter Evobus betreffenden – Fälle entschieden (BAG, Urteile vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 51/15;  9 AZR 359/15; 9 AZR 537/15 und 9 AZR 595/15).

Hinweise für die Praxis
Die Urteile bestätigen die weitestgehend etablierte LAG-Rechtsprechung zur Zulässigkeit der sogennanten Vorratslizenz – nach der geltenden Rechtslage. Bislang ist es gängige Praxis, die Vertragsbeziehung als Werk- oder Dienstvertrag auszugestalten, während tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung praktiziert wird. Um die Rechtsfolgen einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung im Falle solcher Scheinwerkverträge abzuwenden, reicht es bislang aus, eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorrätig zu halten. So wird die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung bei „Aufdeckung“ nachträglich „legalisiert“. Lediglich das LAG Stuttgart nahm ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher trotz Vorratslizenz an, wenn Verleiher und Entleiher von der Eingliederung und Weisungsgebundenheit des Leiharbeitnehmers wissen und ihm gegenüber den Charakter der Arbeitnehmerüberlassung verschleiern. Dieses Urteil hat das BAG nun aufgehoben und die Rechtsprechung zur geltenden Rechtslage vereinheitlicht.

Diese Praxis wird jedoch bald der Vergangenheit angehören: Gegenwärtig durchläuft der Entwurf des Gesetzes zur Bekämpfung des Missbrauchs von Leiharbeit und Werkverträgen in seiner vom Bundeskabinett am 1. Juni 2016 beschlossenen Fassung das Gesetzgebungsverfahren und soll bereits am 1. Januar 2017 in Kraft treten.

Der Entwurf sieht in § 1 Abs. 1 Satz 5, 6 AÜG-E die zwingende vertragliche Bezeichnung der Überlassung von Arbeitnehmern als Arbeitnehmerüberlassung sowie die Konkretisierung der Person des Leiharbeitnehmers und damit ein Verbot verdeckter Arbeitnehmerüberlassung und den Wegfall der Vorratslizenz vor. Beim Verstoß gegen diese Offenlegungspflichten ist der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer künftig unwirksam und es wird ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert (§§ 9 Nr. 1a, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG-E). Sowohl dem Entleiher als auch dem Verleiher kann im Falle einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung ein Bußgeld in Höhe von bis zu 30.000 Euro auferlegt werden (§ 16 AÜG-E).

Zwar kann der Leiharbeitnehmer der vorgenannten Fiktion innerhalb eines Monats nach Überlassungsbeginn widersprechen, jedoch werden dies nur die wenigsten Leiharbeitnehmer tun, da das Arbeitsverhältnis zum Entleiher für sie regelmäßig attraktiver ist als die bisherige Zeitarbeit. Spätestens ab Inkrafttreten des Gesetzes muss daher sichergestellt sein, dass die gewählte Vertragsform den tatsächlichen Umständen und der Vertragsdurchführung in der Praxis entspricht. Denn im Gegensatz zur geplanten Höchstüberlassungsdauer und Equal Pay-Umsetzung sieht der Entwurf gerade keine Übergangsfristen für die Offenlegungspflichten vor, sodass die Vorratslizenz-Praxis umgehend einzustellen sein wird.

Zur klareren Abgrenzung des Werkvertrags zur Arbeitnehmerüberlassung, gilt es den geschuldeten Erfolg zu definieren und durch ein Bündel von Maßnahmen sicherzustellen, dass Erfüllungsgehilfen nicht in das Kundenunternehmen eingegliedert werden und vom Kunden keine Weisungen erhalten. Wichtig ist auch die eigene Arbeitsorganisation und Personaleinsatzplanung des Werkunternehmers sowie ein eigenes Qualitätsmanagement.