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Die Probezeit gehört zum Arbeitsverhältnis wie das Salz in die Suppe. Dennoch zeigt die tägliche Beratungspraxis, dass im Umgang mit ihr viele Fragen offen sind.
Die Vereinbarung einer Probezeit bewirkt für die Dauer von maximal sechs Monaten für beide Vertragsparteien zunächst nur die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis mit einer bis auf zwei Wochen verkürzten Kündigungsfrist zu beenden (§ 622 Abs.3 BGB). Das wesentliche Element der Probezeit steckt im Grunde aber in dem Umstand, dass der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz erst dann eingreift, wenn das betreffende Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (sog. Wartezeit nach § 1 Abs.1 KSchG).
Aus diesem Umstand heraus ist auch leicht erkennbar, dass der vielfach von Arbeitgeberseite geäußerte Wunsch nach einer „Verlängerung der Probezeit” ins Leere geht. Denn unabhängig von einer Bezeichnung des Arbeitsverhältnisses als Probezeit kann deren eigentlicher Zweck, das heißt die Erleichterung bei den Kündigungsvoraussetzungen und die verkürzte Kündigungsfrist, nicht mehr erreicht werden.
Maßgeblich für eine Kündigung noch während der Probezeit ist deren Zugang innerhalb der ersten sechs Monate, das heißt es kann auch noch am letzten Tag einer sechsmonatigen Probezeit ohne Angabe von Gründen gekündigt werden, auch wenn das Arbeitsverhältnis erst einige Zeit später nach Ablauf der Kündigungsfrist endet.
Ungeachtet dessen kann eine Kündigung innerhalb einer vereinbarten Probezeit aus anderen Gründen unwirksam sein, zum Beispiel weil der Betriebsrat nicht angehört worden ist.
Auf den ersten Blick leicht zu korrigierende, rein formale Fehler stellen sich angesichts der Fristenproblematik oftmals als fatal heraus. Denn eine unterbliebene bzw. unvollständige Betriebsratsanhörung lässt sich bei einer häufig erst wenige Tage vor Ablauf der Probezeit ausgesprochenen Kündigung nicht mehr rechtzeitig nachholen. Mit der Folge, dass auf eine erneute Kündigung nunmehr das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Daher empfiehlt es sich, auch bei einer vermeintlich „einfachen” Probezeitkündigung mit Blick auf Zeichnungsberechtigung und Nachweis des Zugangs den gleichen, wenn nicht sogar einen höheren Sorgfaltsmaßstab wie bei jeder anderen Kündigung an den Tag zu legen.
Dabei lassen sich einige der vorgenannten Fallstricke, insbesondere die Fristenproblematik und ein möglicher Sonderkündigungsschutz, durch einen einfachen Kunstgriff vermeiden: Anstatt einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit einer Probezeit zu versehen, kann zunächst ein auf die Dauer der Probezeit befristetes Arbeitsverhältnis geschlossen werden. Dies hätte den weiteren Vorteil, dass eine aus Sicht des Arbeitgebers gewünschte Verlängerung der Erprobungsphase im Falles des Einverständnisses des Arbeitnehmers durch eine einvernehmliche Verlängerung des Befristungszeitraumes in rechtlich zulässiger Weise bewerkstelligt werden könnte (bis zu einer Höchstdauer von zwei Jahren).
