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Das BAG hat anders als einige Landesarbeitsgerichte nun klargestellt, dass aus einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht automatisch ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher folgt. Es fehle dafür an einer gesetzlichen Grundlage.
Am 10. Dezember hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass bei einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommt, wenn der Verleiher über die erforderliche Erlaubnis verfügt (9 AZR 51/13). Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) legt seit 2011 fest, dass die Überlassung von Arbeitnehmern „vorübergehend“ erfolgt. Was das konkret heißt und welche Folgen eintreten, wenn eine Überlassung nicht mehr „vorübergehend“ ist, stellt seither Arbeitgeber vor Rätsel – und die Gerichte.
Innerhalb des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg bestand gar zwischen den Kammern Streit: Während die 7. Kammer die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses bei nicht mehr vorübergehender Überlassung ablehnte (Urteil vom 16.Oktober 2012 – 7 Sa 1182/12), bejahte die 15. Kammer ein solches Arbeitsverhältnis bei auf Dauer angelegter Überlassung im Konzern unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs (Urteil vom 9.Januar 2013 – 15 Sa 1635/12). Hier agiere die konzerninterne Verleihgesellschaft nur als „Strohmann“, als bloße Zahlstelle. Ebenso sah es das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 22.November 2012 – 11 Sa 84/12). Diese Entscheidung hat das BAG nun aufgehoben.
Die Begründung: Nur im Fall der fehlenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis werde ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. Der Gesetzgeber habe bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Auch gebe die Leiharbeitsrichtlinie der EU dieses Ergebnis nicht vor.
Das BAG hat damit in der wünschenswerten Klarheit entschieden, dass bei nicht mehr vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher entsteht. Es fehlt derzeit schlicht eine gesetzliche Grundlage. Mag der Gesetzgeber klar stellen, dass er diese Rechtsfolge auch im Fall des nicht mehr vorübergehenden Verleihs will. Das kann nur er, wie das BAG zu Recht betont, weil diese Rechtsfolge in die Berufsfreiheit und die unternehmerische Freiheit eingreift. 2011 hatte er das nicht getan – trotz der sehr deutlichen Hinweise von Sachverständigen im Gesetzgebungsverfahren (unter anderem des ehemaligen Richters am BAG Franz Josef Düwell). Die Quittung kam jetzt aus Erfurt. Das BAG wollte nicht einmal mehr Ersatzgesetzgeber sein.
Unklar ist nach wie vor, was „vorübergehend“ heißt. Geklärt ist nur: Der zeitlich nicht begrenzte Einsatz eines Leiharbeitnehmers anstelle eines Stammarbeitnehmers ist nicht mehr „vorübergehend“. Ist ein solcher Einsatz beabsichtigt, kann der Betriebsrat des Entleihers seine Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern verweigern (BAG, Beschluss vom 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11).
Im Koalitionsvertrag „Deutschlands Zukunft gestalten“ haben die Koalitionsparteien jetzt vereinbart, den Begriff dahingehend zu konkretisieren, dass ein Verleih bis zu maximal 18 Monaten noch „vorübergehend“ ist. Die von der SPD gewünschte Rechtsfolge – automatisches Arbeitsverhältnis bei einem Gesetzesverstoß – wurde aber in der letzten Fassung gestrichen. So bleibt abzuwarten, ob sich die „GroKo“ auf diese scharfe Sanktion wird einigen können.
