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Welchen Raum Firmen der unternehmerischen Mitbestimmung einräumen müssen, hängt vor allem davon ab, welcher Rechtsform sie unterliegen. Wichtig ist dies beispielsweise bei der Berechnung von Schwellenwerten. Die größte Flexibilität bietet die Europäische Aktiengesellschaft SE.
Die Rechtsform der GmbH & Co. KG ist in Deutschland, insbesondere aufgrund der haftungsrechtlichen und mitbestimmungsrechtlichen Vorteile, bewährt und beliebt bei Unternehmen. Die Hoffnung vieler, dass bei einer Kommanditgesellschaft (KG) als GmbH & Co. KG die unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer vollständig umgangen werden kann, muss jedoch enttäuscht werden. Dies ist vor allem deshalb ärgerlich, da die unternehmerische Mitbestimmung durch die aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Thema Schwellenwerte und Leiharbeitnehmer im Betriebsverfassungsgesetz in den Fokus gerückt ist. Abhilfe kann die SE & Co. KG schaffen.
Bei einer Kommanditgesellschaft ist grundsätzlich das Mitbestimmungsgesetz (MitbestG), das nur für Kapitalgesellschaften und nicht für Personengesellschaften gilt, nicht anwendbar. Ein mitbestimmter Aufsichtsrat, der je zur Hälfte von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zu besetzen wäre, ist deshalb nicht zu bilden. Obwohl die KG nicht vom Anwendungsbereich des MitbestG erfasst ist, gilt dies jedoch nicht uneingeschränkt. Mit der Zurechnungsvorschrift des § 4 MitbestG kann die unternehmerische Mitbestimmung durch die Hintertür dennoch greifen. Die Arbeitnehmer der KG werden auf die persönlich haftende GmbH zugerechnet, wenn eine (mehrheitliche) Gesellschafteridentität bei der KG und der GmbH besteht und insgesamt bei der KG und der GmbH damit mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Dies bleibt bei der Rechtsform der GmbH & Co. KG oftmals unerkannt.
Die deutlichen Tendenzen der jüngeren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den arbeitsrechtlichen Schwellenwerten (Zahl der Betriebsratsmitglieder § 9 BetrVG, Ermittlung der Unternehmensgröße § 111 BetrVG, Betriebsgröße für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG) und dem politischen Willen im Koalitionsvertrag ist – trotz bestehender guter Gegenargumente – davon auszugehen, dass Leiharbeitnehmer in Zukunft auch im MitbestG zu berücksichtigen sind. Dies kann dazu führen, dass zu den “eigenen” 1.650 Arbeitnehmern plötzlich 580 Leiharbeitnehmer hinzuzurechnen sind, die Schwelle von 2.000 Arbeitnehmern überschritten und ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden wäre. Soweit ein Unternehmen keinen mitbestimmten Aufsichtsrat bilden möchte, sollte frühzeitig eine Alternative überlegt werden.
Abhilfe kann die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea, kurz “SE”) schaffen. Die SE – bei der auch die Kombination aus KG und SE als SE & Co. KG möglich ist – fällt im Gegensatz zur GmbH nicht unter den Anwendungsbereich des MitbestG. Die SE darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, Arbeitnehmern Beteiligungsrechte zu entziehen oder vorzuenthalten. Die Gründung einer SE nach den gesetzlichen Vorschriften ist dagegen durchaus zulässig, selbst wenn dabei ein mitbestimmungsfreier Status einer GmbH & Co. KG vor der bevorstehenden Überschreitung des Schwellenwertes eingefroren wird. Die SE & Co. KG ist damit eine nahezu preisverdächtige Rechtsform, um rechtzeitig die Mitbestimmungsfreiheit in einem Unternehmen zu bewahren.
