Wann Änderungen des Xing-Profils problematisch sind

Dass Mitarbeiter in einer Freistellung ihre Anschlussanstellung vorbereiten und ihre Netzwerkprofile entsprechend anpassen wollen, ist nachvollziehbar. Vorsicht ist dennoch geboten. Konkurrenztätigkeit droht.

Die Bedeutung von social media für die berufliche Entwicklung ist allgegenwärtig: Karrierenetzwerke wie XING, linkedIn oder Online-Plattformen zur Stellensuche bieten die Chance, unkompliziert, unbürokratisch und schnell mit potenziellen neuen Arbeitgebern oder auch Arbeitnehmern in Kontakt zu kommen. Ein Klick kann genügen, um die Chancen im Wettbewerb um einen neuen Arbeitsplatz oder Talente zu erhöhen. Entscheidend für die Arbeitnehmer sind vor allem die eigenen Angaben im Profil: Fähigkeiten, Kenntnisse und die eigene Interessenlage („Ich biete…“ / „Ich suche…“).

Dass solche Netzwerke auch Risiken für die berufliche Tätigkeit bieten können, zeigen immer wieder auch Beispiele aus der Rechtsprechung, etwa bei der Beurteilung von „beleidigenden Äußerungen auf Facebook“ als Kündigungsgrund (LAG BaWü v. 22. Juni 2016 ‒ 4 Sa 5/16).

Ein aktuelles Urteil des Landesarbeitsgericht (LAG) Köln (vom 7. Februar 2017 ‒ 12 Sa 745/16) zeigt ein weiteres potenzielles Konfliktfeld. Das Gericht hatte darüber zu entscheiden, ob die Änderung des Xing-Status zu „Freiberufler“ während der Freistellungsphase vor Ende einer im Aufhebungsvertrag vereinbarten Beschäftigung eine fristlose Kündigung rechtfertigt. Eine Steuerberatungskanzlei sprach die außerordentliche Kündigung aus, weil sie hierin eine unzulässige Konkurrenztätigkeit sah. Sie argumentierte, aufgrund der überwiegend beruflichen Nutzung des Netzwerkes sei davon auszugehen, dass der Kläger hiermit aktiv eine freiberufliche Tätigkeit in Konkurrenz zur Arbeitgeberin beworben habe und Mandanten habe abwerben wollen.

Das LAG Köln hat die außerordentliche Kündigung als unwirksam angesehen. Dem Arbeitnehmer sei zwar grundsätzlich auch während der Freistellungsphase eine Konkurrenztätigkeit untersagt. Zulässig seien jedoch Handlungen, mit denen eine spätere Konkurrenztätigkeit nach Ende des Arbeitsverhältnisses lediglich vorbereitet werde. Die Grenze der noch zulässigen Vorbereitungshandlung werde erst bei einer aktiv nach außen gerichteten Werbung für eine Konkurrenztätigkeit überschritten, die in der bloßen Xing-Status-Änderung alleine nicht zu sehen sei. Entscheidend für die Kammer: Im Xing-Profil des Arbeitnehmers war die Arbeitgeberin weiterhin als solche benannt.

Was müssen Arbeitgeber während der Freistellung dulden?

Der Arbeitnehmer hat gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber grundsätzlich auch während einer Freistellungsphase die Treuepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB und ein vertragliches Wettbewerbsverbot zu beachten. Das gilt auch während der Dauer einer gerichtlichen Auseinandersetzung um das Bestehen des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG v. 28. Januar 2010 – 2 AZR 1008/08).

Unter Berücksichtigung eines etwaig bestehenden Nebentätigkeitsverbots kann ein Arbeitnehmer andere Tätigkeiten nur dann ausüben, wenn diese keinen Wettbewerb darstellen. Jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers ist untersagt.

Zugestanden wird dem Arbeitnehmer aber jedenfalls ein berechtigtes Interesse, ein Anschlussarbeitsverhältnis vorzubereiten und damit Überbrückungszeiträume zu vermeiden. Dass dabei schnell die Grenzen des Zulässigen überschritten sein können, zeigt die insofern eindeutige Entscheidung des LAG Köln, auch wenn es im konkreten Fall unzulässigen Wettbewerb verneinte. Untersagt ist aber jedenfalls jedes aktive nach außen tretende Werben für eine Konkurrenztätigkeit oder das konkrete Ausüben einer solchen.

Bei Verstoß droht Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung

Übt der Arbeitnehmer während einer Freistellungsphase eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit aus, ist dieser Verstoß grundsätzlich dazu geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Arbeitsgerichte sehen in solchen Fällen eine außerordentliche Kündigung aber häufig dennoch im Ergebnis als unwirksam an, weil die im Rahmen der Prüfung einer außerordentlichen Kündigung durchzuführende Interessenabwägung zu Gunsten der Arbeitnehmer ausfällt. Dem Arbeitgeber sei nach Ansicht der Gerichte in der Regel zuzumuten, das Arbeitsverhältnis bis zum Ende der Kündigungsfrist fortzuführen. Etwas anderes gilt nur in Fällen, in denen ein gravierender Verstoß des Arbeitnehmers (und ein tatsächlicher Schaden des Arbeitgebers) vorliegt oder der Arbeitnehmer sich im Rahmen eines Prozesses gegen eine Kündigung zur Wehr setzt.

Vorsicht bei beruflichen Angaben im Netz

Im „social-media“-Zeitalter darf die Entscheidung des LAG Köln als Warnung für Netzwerk-affine Arbeitnehmer verstanden werden, sich auch in der Freistellungsphase an die vertragliche Treue zu ihrem Arbeitgeber zu erinnern. Abzuwarten bleibt dabei eine gerichtliche Entscheidung zur Frage, ab wann ein social-media-Verhalten als aktiv nach außen gerichtete, unzulässige Konkurrenztätigkeit zu beurteilen sein mag.