Leiharbeit reloaded

Die große Koalition setzt noch vor der nächsten Bundestagswahl eines ihrer wesentlichen Prestigeobjekte um. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ist mit Wirkung zum 1. April erneut reformiert worden. Ein Blick auf die Neuregelungen lohnt sich nicht nur für die Zeitarbeitsbranche.

Leiharbeiter sind in vielen Unternehmen nicht mehr wegzudenken. Im Jahr 2016 waren etwa eine Million Leiharbeitnehmer in Deutschland beschäftigt. Leiharbeitsverhältnisse sind dabei für Arbeitgeber häufig ein wesentliches Flexibilisierungsinstrument, zum Beispiel um auf Arbeitsausfälle von Mitarbeitern oder auf Auftragsspitzen reagieren zu können. Knapp drei von zehn Leiharbeitsverhältnissen enden nach weniger als einem Monat.

Auf der anderen Seite werden Leiharbeitnehmer häufig bereits als „Inventar“ in den Unternehmen angesehen. Ihre Beschäftigungsverhältnisse dauern oft mehrere Monate, wenn nicht gar Jahre. Die Bundesregierung hat sich deshalb mit der Überarbeitung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) das hehre Ziel gesetzt, den tatsächlichen oder vermeintlichen Missbrauch des Einsatzes von Leiharbeit- und Werkverträgen zu verhindern. Ob die AÜG-Reform diesem hohen Anspruch gerecht wird, bleibt abzuwarten. Vieles an den Neuregelungen ist sicherlich gelungen. Einige Fragen bleiben jedoch offen.

Höchstüberlassungsdauer 18 Monate

Kernelement der neuen Regelung ist die Einführung einer maximalen Überlassungsdauer. Bislang war gesetzlich geregelt, dass eine Arbeitnehmerüberlassung nur „vorübergehend“ andauern könne. Naturgemäß gehen die Meinungen, wann eine Ausleihe noch vorübergehend ist, in der Praxis oft auseinander. Ab dem 1. April 2017 dürfen Leiharbeitnehmer nur noch für 18 aufeinanderfolgende Monate beim selben Entleiher beschäftigt werden. Leiharbeitnehmer müssen damit nach 18 Monaten, wenn sie weiterhin im gleichen Entleihbetrieb arbeiten sollen, von diesem übernommen werden. Wenn das nicht erfolgen soll, müssen sie vom Verleiher aus diesem Entleihbetrieb abgezogen werden. Von der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer kann durch oder aufgrund eines Tarifvertrages der Branche des Entleihers abgewichen werden. Die Überlassungsdauer kann sodann durch tarifliche Regelung auf 24 Monate maximal verlängert werden. Enthält der jeweilige Tarifvertrag eine „Öffnungsklausel“, die die Vereinbarung der Höchstüberlassungsdauer den Betriebsparteien überlässt, kann in tarifgebundenen Unternehmen auch durch Betriebsvereinbarungen eine beliebig lange Überlassungsdauer festgelegt werden.

Abzuwarten bleibt, ob solche Tarifverträge überhaupt in den einzelnen Branchen zustande kommen werden. Die Gewerkschaften werden sich voraussichtlich derartige Zugeständnisse mit Gegenleistungen, wie etwa Einstellungspflichten nach Ablauf der Höchstüberlassungsdauer, der Einführung von Quoten des Anteils von Leiharbeitnehmern im Betrieb oder mit der Festlegung konkreter Einsatzzwecke, teuer abkaufen lassen.

„Ich halte an meinem Leiharbeitsverhältnis fest“

Wird die gesetzliche oder tarifliche Höchstüberlassungsdauer überschritten, kommt es nach dem Gesetz zu einem Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Dies kann sodann nur noch der Leiharbeitnehmer selbst verhindern.

Die neuen Regelungen geben ihm erstmals die Möglichkeit einer sogenannten Festhaltens- beziehungsweise Widerspruchserklärung. Der Leiharbeiter kann damit selbst die Folge des Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher verhindern. Dazu muss er – gebunden an bestimmte Fristen – gegenüber der Agentur für Arbeit sowie dem Ent- oder Verleiher erklären, dass er am ursprünglichen Arbeitsvertrag mit dem Zeitarbeitsunternehmen festhält.

Der Weg zu diesem Festhalten am Leiharbeitsverhältnis ist indes kompliziert. Der Leiharbeitnehmer muss persönlich bei der zuständigen Bundesagentur für Arbeit erscheinen und dort schriftlich erklären, dass er im Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher verbleiben möchte. Um Missbrauch zu verhindern, wird das Datum der Vorlage und einer Identitätsfeststellung bei der Arbeitsagentur vermerkt. Dadurch soll vor allem ausgeschlossen werden, dass Leiharbeitnehmer eine Festhaltungserklärung „auf Vorrat“ unterschreiben, in die erst nachträglich durch Verleiher oder Entleiher ein nicht zutreffendes Datum eingetragen wird.

Die Festhaltenserklärung muss schließlich dem Ent- oder Verleiher spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit zugehen. Es erscheint fraglich, ob damit tatsächlich ein wirksames Mittel für den Leiharbeiter geschaffen wird, ein gewünschtes Leiharbeitsverhältnis zu erhalten. Möglicherweise wird die zusätzliche bürokratische Hürde des Gangs zur Agentur für Arbeit ein Festhalten am bisherigen Arbeitsverhältnis eher erschweren als fördern.

„Equal“ Pay verschärft

Eine weitere wesentliche Änderung im neuen AÜG wird sein, dass zukünftig Leiharbeitnehmer spätestens nach neun Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit vergleichbaren Stammarbeitnehmern beim Entleiher gleichgestellt werden müssen. Gilt für das Arbeitsverhältnis ein Branchenzuschlagstarifvertrag, der eine stufenweise Herbeiführung des Arbeitsentgelts vorsieht, kann ein Tarifvertrag die Frist für die erstmalige Gewährung des „Equal Pay“ auf maximal 15 Monate ausdehnen. Nach der bisherigen Gesetzeslage konnten gerade Tarifverträge ein dauerhaftes Abweichen vom „Equal Pay“ für Leiharbeiter festlegen.

Zu dem Leiharbeitnehmer zu zahlenden gleichen Arbeitsentgelt soll dabei jede Vergütung zählen, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird beziehungsweise aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände geleistet werden muss, insbesondere Gehaltsfortzahlungen bei Urlaub und Krankheit. Darüber hinaus gehören zum gleichen Arbeitsentgelt Sachbezüge, die der Entleiher seinen Stammarbeitnehmern gewährt, allerdings kann der Verleiher diesbezüglich dem Leiharbeitnehmer einen Wertausgleich zahlen.

Die genaue Berechnung der vergleichbaren Vergütungsbestandteile bleibt jedoch unklar. Insbesondere wird nicht ausreichend definiert, welche Entgeltbestandteile im Detail gleichwertig zu bewerten sind. Der Entleiher steht deshalb weiterhin vor der praktischen Hürde, bei jedem Arbeitseinsatz genau herausfinden zu müssen, welche Leistungen konkret der Entleiher seinen Stammarbeitnehmern gewährt.

Fallschirmlösung entfällt

Nach dem neuen AÜG gilt zudem in der Zukunft eine sogenannte Kennzeichnungspflicht. Der Vertrag mit dem Entleiher muss ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung gekennzeichnet werden und die Person des Leiharbeitnehmers bereits vor der Überlassung namentlich bezeichnen. Der Leiharbeitnehmer selbst ist vor der Überlassung darüber zu informieren, dass er als solcher tätig wird.

Auch wenn diese neue Regelung wie eine Selbstverständlichkeit klingt, wird sie in der Praxis einen bislang häufig genutzten Rettungsanker entfallen lassen. Unternehmen haben sich in der Vergangenheit vermehrt eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung „auf Vorrat“ eingeholt, wenn sie im Rahmen von Werk- und Dienstverträgen für Kunden tätig waren und dabei unklar blieb, ob nicht tatsächlich doch eine (versteckte) Arbeitnehmerüberlassung vorlag. Gerade in der IT-Branche schließen Dienstleister ihre Verträge oftmals als Dienst- oder Werkverträge ab und können dann, wenn sich eine Tätigkeit im Nachhinein als Arbeitnehmerüberlassung herausstellt, noch immer ihre auf Vorrat beantragte Erlaubnis vorweisen.

Eine solche „Vorratserlaubnis“ wird zukünftig nicht mehr möglich sein. Das Gesetz verlangt von vornherein eine klare Festlegung auf den gewünschten Vertragstyp. Verstöße gegen die Kennzeichnungspflicht können dabei teuer werden. Es drohen erhebliche Bußgelder von bis zu 50.000 Euro pro Verstoß.
Die Pflicht zur Kennzeichnung des Leiharbeitsverhältnisses kann zudem zur Folge haben, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher entsteht, wenn der angedachte Werk- oder Dienstvertrag tatsächlich die Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung erfüllt. In diesen Fällen kann sodann wiederum nur der Leiharbeitnehmer selbst dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen.

Kein Einsatz als Streikbrecher

Das neue AÜG verbietet zudem Unternehmern, Leiharbeitnehmer während eines rechtmäßigen Streiks als Streikbrecher einzusetzen. Klargestellt wird allerdings, dass dies dann nicht gilt, wenn sichergestellt ist, dass Leiharbeitnehmer nicht Aufgaben wahrnehmen, die bisher von streikenden Arbeitnehmern verrichtet wurden.

Ob die Neuregelung trotzdem einen Eingriff in die Tarifautonomie darstellt, wird möglicherweise von dem Bundesverfassungsgericht zu klären sein. Es dürfte dabei viel dafür sprechen, dass die neue Vorschrift in der Tat die Streikmacht bestreikter Arbeitgeber unverhältnismäßig einschränkt.

Berechnung von Schwellenwerten

Bei der Berechnung aller wesentlichen Schwellenwerte sowohl in der betrieblichen als auch in der Unternehmensmitbestimmung sind ab Inkrafttreten der Neuregelungen auch Leiharbeitnehmer mitzuzählen, wenn deren Einsatzdauer im Betrieb sechs Monate übersteigt. Diese Gesetzesänderung hatte sich durch entsprechende Urteile in den letzten Jahren schon angekündigt. Sie hat insbesondere Relevanz für die Feststellung der Größe von Betriebsratsgremien und bei der Anzahl der freizustellenden Betriebsräte. Zudem kann sie im Bereich der Unternehmensmitbestimmung wesentlich sein. Die Schwellenwerte für die Wahl eines mitbestimmten Aufsichtsrates nach dem Drittelbeteiligungsgesetz beträgt 500 regelmäßig beschäftigte Arbeitnehmer und nach dem Mitbestimmungsgesetz 2.000 Arbeitnehmer. Diese Schwellen werden durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern gegebenenfalls schneller erreicht als bisher.

Fazit

Auch wenn die Neuregelungen erst für die Zukunft gelten und damit bisherige Einsätze von Leiharbeitsnehmern nicht erfasst: Zeitarbeitsunternehmen und alle Arbeitgeber, die Leiharbeiter einsetzen, müssen sich auf die AÜG-Reform einstellen. Sie verlangt unter Umständen auch umfangreiche Änderungen der entsprechenden Verträge.

Einen wesentlichen Einschnitt wird es darstellen, dass eine Vorratserlaubnis als Fallschirm in Fällen, in denen die Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung unklar sind, nicht mehr weiterhilft. Unternehmen sind deshalb gut beraten, wenn sie ihre Werk- und Dienstvertragsprojekte noch einmal genauer durchleuchten, ob bei diesen die Gefahr einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung besteht. Dafür müssen möglicherweise die tatsächlichen Abläufe der Vertragsverhältnisse genau analysiert und umgestellt werden.

von Alexander Raif und Jens Ginal
Alexander Raif, Foto: Privat
Autor
Alexander Raif
Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner
Weitnauer

Alexander Raif ist promovierter Jurist und als Fachanwalt für Arbeitsrecht Partner im Berliner Büro der Kanzlei Weitnauer. Er ist Autor zahlreicher arbeitsrechtlicher Veröffentlichungen sowie als ständiger Referent im Arbeitsrecht tätig.

Jens Ginal, Foto: Privat
Autor
Jens Ginal
Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner
Weitnauer

Jens Ginal ist ebenfalls Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht im Berliner Büro der Kanzlei Weitnauer. Er hat im Arbeitsrecht promoviert und vertritt seine Mandanten in allen Fragen des Individual- und Kollektivarbeitsrechts.

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