Nebentätigkeiten bei Krankheit

Sind Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank und haben bei ihrem Arbeitgeber ein ärztliches Attest eingereicht, haben sie gegen diesen einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Im Gegenzug haben Arbeitnehmer die arbeitsvertragliche Pflicht zu gesundheitsförderndem Verhalten. Verstoßen Arbeitnehmer während einer Krankschreibung gegen diese Pflicht, riskieren sie eine verhaltensbedingte Kündigung. Für eine fristlose Kündigung reicht ein geringfügiger Nebenjob aber nicht aus.

Der Sachverhalt
Der klagende Arbeitnehmer war zehn Jahre bei der Beklagten als Versandhelfer beschäftigt. Er war ab Mitte Januar 2012 krankgeschrieben und wurde Anfang Februar 2012 wegen eines Leistenbruchs an der rechten Leiste operiert. Obwohl er krankgeschrieben war, half er in zwei Nächten im Januar 2012 beim Verladen von Zeitungspaketen aus.

Nachdem der Arbeitgeber davon erfahren hatte, erklärte er eine außerordentliche Kündigung wegen angeblichen Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit (Tatkündigung), hilfsweise wegen des dringenden Verdachts eines solchen Betrugs (Verdachtskündigung). Der Arbeitgeber war der Ansicht, dass er zur fristlosen Entlassung jedenfalls wegen des genesungswidrigen Verhaltens berechtigt gewesen sei. Kurze Zeit später schob er wegen dieser Vorwürfe vorsorglich eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung nach.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigungen und hatte vor dem Arbeitsgericht Köln Erfolg. Das Gericht war der Auffassung, dass der streitige Nebenjob kein Grund für die Annahme sei, der Arbeitnehmer habe die Krankheit nur vorgetäuscht. Daraufhin legte der Arbeitgeber Berufung zum Landesarbeitsgericht (LAG) Köln ein.

Die Entscheidung
Das LAG (Urteil vom 16.10.2013 – 11 Sa 915/12) hat festgestellt, dass alle Kündigungen unwirksam waren. Obwohl der Beweiswert der Krankschreibungen hier im Streitfall erschüttert war, ergab die Zeugenvernahme der behandelnden Ärzte vor dem LAG, dass der Versandhelfer wegen eines Leistenbruchs und einer Erkältung tatsächlich (objektiv) arbeitsunfähig war. Die Ärzte konnten eine simulierte Arbeitsunfähigkeit des Klägers ausdrücklich ausschließen. Ein Betrug oder Betrugsversuch in Form des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit lag daher nicht vor.

Somit hätten die Kündigungen nach Ansicht des LAG lediglich auf den Vorwurf des genesungswidrigen Verhaltens gestützt werden können. Der Versandhelfer habe zwar einen Pflichtverstoß begangen, aber keinen schwer-wiegenden. Die Nebentätigkeit war zeitlich geringfügig (etwa eine Stunde) und sie führte auch nicht zu einer Verzögerung der Heilung, weil der Arbeitnehmer ohnehin erst durch die Operation Anfang Februar 2012 gesund werden konnte. Für eine außerordentliche, fristlose Kündigung war dies nicht ausreichend. Für die Wirksamkeit der nachgeschobenen ordentlichen Kündigung fehlte es an einer vorherigen einschlägigen Abmahnung.

Der Arbeitgeber hätte folglich nur mit der nachgeschobenen ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung Erfolg haben können. Diese Kündigung scheiterte aber daran, dass der Arbeitnehmer nicht zuvor bereits einschlägig abgemahnt worden war. Im Ergebnis hätte der trotz der Krankschreibung ausgeübte (kleine) Nebenjob hier also nur für eine Abmahnung gereicht. Erst bei nochmaliger Pflichtverletzung wäre die ordentliche Kündigung wirksam gewesen.

Hinweise für die Praxis
Es empfiehlt sich für den Arbeitgeber daher bei der Kenntnis von geringfügigem genesungswidrigem Verhalten des Arbeitnehmers, diesen zunächst abzumahnen. Nur bei groben Verstößen kann eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein.