Fremdgeschäftsführer zählt nicht als Arbeitnehmer

Das BAG hat entschieden: Bei der Ermittlung des Schwellenwertes für das Kündigungsschutzgesetz sind die Fremdgeschäftsführer nicht mitzuzählen.
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Das BAG hat entschieden: Bei der Ermittlung des Schwellenwertes für das Kündigungsschutzgesetz sind die Fremdgeschäftsführer nicht mitzuzählen.

Bei der Ermittlung des Schwellenwertes für die betriebliche Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 KSchG sind Fremdgeschäftsführerinnen und -geschäftsführer einer GmbH nicht mitzuzählen. Nur in extremen Ausnahmefällen können sie Arbeitnehmende und deshalb mitzuzählen sein. Ob das der Fall ist, bestimmt sich nach dem Arbeitnehmerbegriff des § 611a BGB; maßgeblich ist allein der nationale Arbeitnehmerbegriff, nicht hingegen der unionsrechtliche.

Der Sachverhalt:

Gegenstand der Entscheidung ist der Streit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich mit Wirkung zum 31. Juli 2019. Zum Zeitpunkt der Kündigung waren bei dem beklagten Arbeitgeber 8,5 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. Der Arbeitnehmer erhob gegen die Kündigung Klage unter anderem mit der Begründung, auf sein Arbeitsverhältnis finde das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, weil die beiden Fremdgeschäftsführer als Arbeitnehmer bei der Ermittlung des Schwellenwertes gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG zu berücksichtigen seien. Die Vorinstanzen hatten die Klage jeweils abgewiesen. Mit der Revision verfolgte der Arbeitnehmer seinen Kündigungsschutzantrag weiter.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts:

Die Revision hatte keinen Erfolg. Das BAG bestätigte im Ergebnis die Auffassung der Vorinstanzen, wonach die beiden Fremdgeschäftsführer keine Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG sind und daher bei der Berechnung der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unberücksichtigt bleiben; das KSchG fand deshalb keine Anwendung.

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Anders als das Berufungsgericht folgerte das BAG dies allerdings nicht aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Nach dieser Norm gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts des KSchG nicht für vertretungsberechtige Organmitglieder juristischer Personen (negative Fiktionswirkung). Da der Gesetzeswortlaut die Geltung der negativen Fiktionswirkung ausdrücklich auf den ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes, d.h. auf die §§ 1 bis 14 KSchG beschränkt, sei die Norm nicht auf die im vierten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes befindliche Vorschrift des § 23 KSchG anzuwenden. Eine den Wortsinn übersteigende Anwendung der Norm verneinte das BAG, weil es kein Wertungswiderspruch sei, einem Fremdgeschäftsführer den Kündigungsschutz zu versagen, ihn aber bei der Berechnung des Schwellenwertes für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes miteinzubeziehen. Zur Begründung verwies das BAG auf Arbeitnehmende, deren Arbeitsverhältnis noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat und die dennoch bei der Berechnung der Betriebsgröße mitzuzählen sind, obwohl sie noch keinen Kündigungsschutz haben. Auch eine analoge Anwendung der negativen Fiktionswirkung verneinte das BAG mangels planwidriger Regelungslücke.

Gestützt hat das BAG seine Entscheidung im Ergebnis unmittelbar auf § 23 KSchG. Da der Kläger nicht darlegen konnte, dass es sich bei den Fremdgeschäftsführern um Arbeitnehmer gehandelt hat, waren diese bei der Ermittlung des Schwellenwertes für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auch nicht zu berücksichtigen. Zur Begründung führt das BAG aus, der Gesetzgeber habe beim betrieblichen Geltungsbereich gemäß § 23 KSchG an den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff angeknüpft. Für die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in § 23 KSchG sei es dabei ohne Bedeutung, ob ein Fremdgeschäftsführer nach den Bestimmungen des SGB IV als Beschäftigter anzusehen ist und der Versicherungspflicht unterliegt, weil die Begriffe „Beschäftigungsverhältnis“ und „Arbeitsverhältnis“ nicht identisch seien. Der Geschäftsführer einer GmbH werde in der Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht jedoch auf Basis eines Arbeitsvertrags tätig. Allenfalls in extremen Ausnahmefällen könne eine Arbeitnehmereigenschaft eines Geschäftsführers vorliegen, wenn die Gesellschaft eine über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis hat.

Das BAG stellt in seiner Entscheidung auch fest, dass die vom EuGH entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff hier nicht heranzuziehen sind, weil der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff nur dann maßgeblich ist, wenn eine unionsrechtliche Regelung angewandt oder nationales Recht richtlinienkonform umgesetzt oder ausgelegt werden muss. Das ist aber bei § 23 KSchG nicht der Fall, weil das Kündigungsschutzgesetz nicht unionsrechtlich determiniert ist und es beim nationalen Arbeitnehmerbegriff, wie er sich aus § 611a BGB ergibt, bleibt.

Auch einer generellen Ausweitung des Arbeitnehmerbegriffs des § 23 KSchG auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH aus verfassungsrechtlichen Gründen erteilt das BAG eine Absage.

Auswirkung für die Praxis:

In den vergangenen Jahren hat der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff immer wieder für Verunsicherung gesorgt, weil Arbeitnehmer(schutz)rechte plötzlich auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH angewandt wurden, die bis dato unzweifelhaft als im Arbeitgeberlager stehend per se vom Anwendungsbereich entsprechender Gesetze ausgenommen waren. Daraus entwickelte sich zunächst die Befürchtung, dass Fremdgeschäftsführerinnen und -geschäftsführer in der Regel mit Arbeitnehmenden gleichzusetzen sind. Vergessen wurde dabei, dass es auch heute noch einen eigenständigen Anwendungsbereich für den nationalen Arbeitnehmerbegriff gibt, der enger ist als der unionsrechtliche Begriff. Diese Grundsätze arbeitet das BAG nun noch einmal für den betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes heraus und schafft damit ein Stück mehr Rechtssicherheit.