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Vor kurzem hatten massenhafte Krankheitsfälle den Flugbetrieb von TUIfly komplett lahmgelegt. Nicht Wenige vermuteten hier einen verdeckten Streik. Wie die Ausfälle bei TUIfly arbeitsrechtlich zu bewerten sind.
Die massenhaften Krankmeldungen im Zusammenhang mit der Ankündigung von unternehmensweiten Umstrukturierungsplänen bei der TUIfly haben dazu geführt, dass das Unternehmen den Flugbetrieb teilweise einstellen musste. Ob einzelne Arbeitnehmer tatsächlich krank waren, ob sie stillen Protest übten oder ob eine abgestimmte Aktion der Gewerkschaften („wilder Streik“) zugrunde lag, wird wahrscheinlich nicht aufzuklären sein. Dass es sich um Zufall gehandelt hat, ist zumindest unwahrscheinlich. Doch selbst wenn der Verdacht eines Rechtsbruchs durch die Arbeitnehmer oder Gewerkschaften naheliegt: Die Reaktionsmöglichkeiten des Unternehmens in einem solchen Fall sind begrenzt.
„Go sick“ kein zulässiges Arbeitskampfmittel
Der Bundesgerichtshof hat bereits in den 70er Jahren unmissverständlich klargemacht, dass die abgestimmte massenhafte Krankmeldung kein zulässiges Arbeitskampfmittel ist und sein kann. Seinerzeit nutzten Fluglotsen Absprachen zum langsamen Arbeiten („go slow“) und massenweise Krankmeldungen („go sick“) im Arbeitskampf, um bessere Arbeitsbedingungen in Tarifverhandlungen durchzusetzen. Mit Urteil vom 31. Januar 1978 erklärte der Bundesgerichtshof die streikähnliche Aktion der Lotsen für sittenwidrig, weil damit die Regeln eines fairen Arbeitskampfes verletzt würden (Az. VI ZR 32/77).
Als unzulässig werteten die Richter den „verdeckten“ Streik zum einen, weil es dem Arbeitgeber an Reaktionsmöglichkeiten mit den Mitteln des Arbeitskampfes (zum Beispiel Aussperrung, Lohnstopp) fehlt. Dies gilt für den Fall TUIfly umso mehr, als der Abschluss eines Tarifvertrags derzeit gar nicht konkret in Rede steht; es fehlt daher schon an einem zulässigen Streikziel. Zum anderen zwingt das Entgeltfortzahlungsgesetz den Arbeitgeber in solchen Fällen, den „streikenden“ Arbeitnehmer im Krankenbett auch noch den Lohn fortzuzahlen, was wiederum die Streikkasse der Gewerkschaft entlastet, aus der bei einem regulären Streik die Ersatzzahlungen fließen.
Arbeitsverweigerung durch Krankmeldung
Ist ein Arbeitnehmer tatsächlich krank, muss er nicht arbeiten und erhält für einen Zeitraum von maximal sechs Wochen Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber. Täuscht ein Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit indes nur vor, handelt es sich um sogenannten Entgeltfortzahlungsbetrug, der nicht nur eine Straftat (§ 263 StGB) darstellt, sondern auch den Arbeitgeber regelmäßig zur (fristlosen) Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt. Trotz teilweise attestierter „Schlitzohrigkeit“ der Arbeitnehmer gilt daher: Wer eine Krankheit nur vortäuscht, riskiert seinen Arbeitsplatz und überdies ein Strafverfahren.
Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers
Trotz eindeutiger Rechtslage hat der Arbeitgeber praktisch allerdings kaum eine Möglichkeit, auf den verdeckten Protest angemessen zu reagieren. Der kurzfristige Charakter der Krankmeldungen verhindert es, dass der Arbeitgeber sämtlichen Krankmeldungen im Detail nachgehen kann. Das „Flashmob-Prinzip“ greift insoweit. Bevor sich der Rauch gelegt hat, ist der Schaden angerichtet und die „Täter“ sind verschwunden.
Hat der Arbeitgeber aufgrund der Gesamtkonstellation den Verdacht, dass die Arbeitnehmer tatsächlich nicht krank sind, kann er ihnen gegenüber die Entgeltfortzahlung verweigern. Will ein Arbeitnehmer diese dann einklagen, trifft ihn die Beweislast dafür, dass er arbeitsunfähig erkrankt war. Diesen Beweis kann der Arbeitnehmer in erster Linie durch Vorlage eines ärztlichen Attestes erbringen. Liegt ein solches vor, genießt es vor Gericht einen sehr hohen Beweiswert. Hat der Arbeitnehmer hingegen auf einen Arztbesuch verzichtet, gerät er unter Umständen in Beweisnot. Denn nach dem Gesetz muss er erst bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als drei Tagen eine ärztliche Bescheinigung vorlegen (§ 5 Abs. 1 S. 2 EFZG). Wenn der Arbeitgeber kündigen will, muss wiederum er beweisen, dass der Arbeitnehmer im Einzelfall tatsächlich gar nicht krank war.
Für die Zukunft kann der Arbeitgeber auch überlegen, die Arbeitnehmer aufzufordern, bereits ab dem ersten Krankheitstag ein ärztliches Attest vorzulegen. Durch eine sofortige Attestpflicht, die der Arbeitgeber nach dem Gesetz aussprechen darf (§ 5 Abs. 1 S. 3 EFZG), kann die Hemmschwelle der Arbeitnehmer zur kurzfristigen Krankmeldung erhöht werden.
Die erfolgreiche Geltendmachung von Schadensersatz gegenüber einzelnen Arbeitnehmern dürfte schon deshalb ausscheiden, weil es meist an der erforderlichen Kausalität fehlt: Das Fehlen eines Arbeitnehmers im Fall TUIfly verursacht für sich genommen keinen Flugausfall; erst durch das massenhaft abgestimmte Auftreten derartiger Fälle wird der Arbeitgeber geschädigt.
Auch gegenüber den Gewerkschaften sind die Handlungsmöglichkeiten beschränkt, wenn diese sich nicht –wie in dem 1978 entschiedenen Fall –zum „go sick“ der Arbeitnehmer bekennen. Nur wenn in der Abstimmung zwischen Gewerkschaften und Arbeitnehmern ein Fehler passiert und diese öffentlich oder wenigstens für den Arbeitgeber zugänglich wird, könnte TUIfly nachweisen, dass ein durch die Gewerkschaften oder einzelne Gewerkschaften (mit-)gesteuertes Verhalten vorliegt. In diesem Fall kann er von der verantwortlichen Gewerkschaft Schadenersatz für die Flugausfälle verlangen.
