Leiharbeiter zählen auch bei der Betriebsratsgröße

| |
Foto: Thinkstock / ANDOR BUJDOSO
Foto: Thinkstock / ANDOR BUJDOSO

Bei der Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder sind auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Dies ist auch nach der Anpassung des AÜG am 1. April 2017 so, wie das BAG nun feststellte. Mit Blick auf künftige Änderungen der Belegschaftsstärke ist dies wichtig.

Mit Beschluss vom 18. Januar 2017, 7 ABR 60/15, hat das BAG seine frühere Rechtsprechung aufgegeben, wonach Leiharbeiter bei der Feststellung der Belegschaftsstärke im Sinne von § 38 BetrVG im Entleiherbetrieb nicht zu berücksichtigen waren. Seither sind Leiharbeitnehmer, die zum regelmäßigen Personalbestand des Entleiherbetriebs rechnen, bei der Feststellung der für die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke mitzuzählen. Für die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer kommt es seither auf die Personalstärke an, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Insoweit ist einerseits auf einen Zeitraum von sechs Monaten bis zu zwei Jahren zurück zu blicken, andererseits eine Prognose zur zukünftigen Beschäftigtenzahl unter Berücksichtigung von konkreten Veränderungsentscheidungen anzustellen. Nur zeitweilig Beschäftigte sind mitzuzählen, wenn sie länger als sechs Monate beschäftigt werden. Wird Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs im Betrieb genutzt, gilt das auch für Leiharbeitnehmer.

Nun hat das BAG entschieden, dass dies auch nach Inkrafttreten der Neufassung des AÜG am 1. April 2017 gilt und des Weiteren klargestellt, dass nur aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen unmittelbar bevorstehende Entwicklungen sich auf die Prognose zur zukünftigen Beschäftigtenzahl auswirken.

Der Sachverhalt
Im vorliegenden Beschlussverfahren stritten die Arbeitgeberin und ihr Betriebsrat (ein freigestelltes Mitglied) darüber, ob ein weiteres Betriebsratsmitglied gegenwärtig und künftig freizustellen sei. Die Arbeitgeberin setzt seit Jahren in ihrem Betrieb in B ca. 150 Leiharbeitnehmer zusätzlich zu den bei ihr unter Vertrag stehenden eigenen Arbeitnehmern ein. 2012 belief sich die Zahl der im Betrieb in B beschäftigten Arbeitnehmer Inklusive der Leiharbeitnehmer auf durchschnittlich 758,17, 2013 auf durchschnittlich 661,5 und in der Zeit von Januar bis September 2014 durchschnittlich 634,17. Von Oktober 2014 bis Juni 2015 beschäftigte die Arbeitgeberin im Betrieb B jedenfalls 433 eigene Arbeitnehmer und mehr als 150 Leiharbeitnehmer; bei Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Ende Juni 2015 waren es 463 Vertragsarbeitnehmer und 165 Leiharbeitnehmer. Der Betriebsrat war der Ansicht, die Leiharbeitnehmer beeinflussten das Arbeitsaufkommen im Betriebsrat wesentlich, weshalb sie bei der für die Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke zu berücksichtigen seien. Die Arbeitgeberin bestritt die Zuständigkeit ihres Betriebsrates für die Leiharbeiter in wesentlichen Angelegenheiten. Im Übrigen beschäftige sie nicht in der Regel mehr als 501 Arbeitnehmer; unter Berücksichtigung von Auftragsrückgängen und verschiedenen Prozessoptimierungen sei ab April 2016 von einem verringerten Beschäftigungsbedarf zwischen 80 und 120 Arbeitnehmern auszugehen, so dass die nach § 38 BetrVG maßgeblichen Schwelle von 501 nicht überschritten werde.

Der Antrag des Betriebsrats auf Freistellung eines weiteren Mitglieds war in allen drei Instanzen erfolgreich.

Die Entscheidung
Nach dem seit 1. April 2017 in Kraft befindlichen § 14 II 4 AÜG sind Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen, soweit Bestimmungen des BetrVG mit Ausnahme des § 112a, des Europäische Betriebsräte-Gesetzes oder der auf Grund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen. Mit dieser gesetzlichen Neuregelung habe der Gesetzgeber die vorige Rechtsprechung des BAG aufgegriffen, was ausweislich der Gesetzesbegründung nur der Klarstellung diene, bei welchen betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten Leiharbeiter mitzurechnen seien. Die Vorschrift habe die Rechtslage daher nicht geändert. Die Arbeitgeberin habe bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ständig mehr als 501 Arbeitnehmer beschäftigt. Das LAG habe auch zu Recht angenommen, dass das Vorbringen der Arbeitgeberinnen keine Zukunftsprognose des Inhalts rechtfertige, dass die Beschäftigtenzahl unter diesen Schwellenwert sinken werde. Es fehle am konkreten Vortrag einer Veränderungsentscheidung, die einen unmittelbar bevorstehenden Rückgang der Arbeitnehmerzahl erwarten lasse. Das Vorbringen enthalte nur Angaben zu Vorstellungen und Planungen; hieraus ergebe sich weder die Behauptung einer konkret getroffenen Unternehmerentscheidung noch ein damit verbundener, unmittelbar bevorstehender Personalabbau. Aus dem Umstand, dass der Betriebsrat zur Wahrung seiner Rechte betreffend die Beschäftigungssicherung (§ 92a BetrVG) die Hinzuziehung eines Sachverständigen nach § 80 BetrVG beantragt habe, ergebe sich nichts anderes.

Praxishinweise
Mit Inkrafttreten des modifizierten AÜG am 1. April 2017 ist auch gesetzlich bestätigt, dass Leiharbeiter in den Entleiherbetrieben nicht nur grundsätzlich mit wählen, sondern auch mit zählen, sobald sie länger als 6 Monate beschäftigt werden und die Leiharbeit im Betrieb längerfristig zu Deckung des Personalbedarfs genutzt wird. Während dies bei der praktischen Anwendung des Tatbestandsmerkmals „in der Regel“ für die Vergangenheit einfach festzustellen ist, steht mit der hier besprochenen Entscheidung für die Prognosekomponente des Merkmals fest, dass nur solche Veränderungen berücksichtigt und gegebenenfalls zu Unterschreitung eines Schwellenwertes im Sinne von § 38 BetrVG führen können, wenn

  1. der Arbeitgeber bereits eine entsprechende Unternehmerentscheidung getroffen hat und
  2. deren Auswirkungen auch ganz zeitnah, eben unmittelbar, bevorstehen.

Im Ergebnis wird dies jedenfalls dann, wenn ein Arbeitgeber dauerhaft Leiharbeitnehmer einsetzt, zum Ansteigen freigestellte Betriebsratsmitglieder führen.